上海国际仲裁会客厅：第11期主题活动“‘困’与‘解’——工程总承包法律问题专题研讨”成功举办

信息来源：建领城达所　 时间：2024-01-19　 作者：建领城达所

2024年1月12日，由上海国际争议解决中心主办，华东政法大学国际法学院、上海国际仲裁中心商事仲裁研究中心、上海市法学会仲裁法研究会、上海建领城达律师事务所作为支持机构的第十一期上海国际仲裁会客厅“‘困’与‘解’——工程总承包法律问题专题研讨”在前滩上海国际争议解决中心成功举办，来自建设工程行业、法学院等相关专家、学者、企业代表和律师参加了本次活动。

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开场致辞

上海国际仲裁中心秘书长王唯骏、中建协法工委常务副会长陈太祥致欢迎辞。

王唯骏秘书长指出，近年来建设工程总产值大幅增长，中国建筑企业在海外工程总承包项目的数量和规模亦不断增加。中央和地方各级政府相继出台有关规定与政策，相关立法工作也进入了新阶段，工程总承包模式成为了中国建筑业改革发展的着力点之一。与此同时，建筑行业的复杂性决定了建设工程争议的多发性和多样性，建设工程案件是近三年上海国际仲裁中心最主要的受案类型之一，在2023年度业务报告中，建设工程案件的数量和争议金额均居第二，全年受理1,272件建设工程及房地产案件，争议金额206.18亿元。上海国际仲裁中心应对建筑业市场主体对争议解决的需求，以仲裁规则完善、行业专家扩容、配套鉴定程序规范等方式不断提升自身的服务能级。

陈太祥副会长表示，中建协法工委是中国建筑业协会的分支机构，拥有一支深耕建筑行业领域的法律、商务、技术等组成的专家队伍，旨在强调和提升行业协会在化解纠纷方面应当承担的引领作用。而仲裁作为多元纠纷解决机制中的重要手段和途径之一，其专业性、灵活性、高效性，越来越受到施工企业的青睐，能够使得推动建设工程争议以更专业、高效的方式得到解决。

研讨会上半场由上海国际仲裁中心合作发展部高级主管杜俊担任主持人。

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主旨发言

主旨发言环节，原最高人民法院高级法官李琪、上海建工集团股份有限公司总法律顾问许海峰、华东政法大学国际法学院院长杜涛、上海建领城达律师事务所高级合伙人俞光洪分别进行主题发言。

李琪先生做了题为《工程总承包审判实务之争议》的主旨分享，他提出自己在参与裁判过程中发现的四个问题，即工程总承包合同性质与案由确立、建设工程规划许可对合同效力影响、发包人要求和工程总承包中模式下优先受偿权等问题，分别存在概念内涵、资质要求、风险分配、价格形式、法律关系及案由等并未消弭的问题。

许海峰总顾问以《工程总承包模式下的分包行为合规性分析》为题进行了主旨分享。他通过介绍相关政策以及《建筑法》第二十九条对总承包项目分包的原则性规定，对施工总承包模式下的合法分包做了解读，同时他详细解读了《工程总承包管理办法》的相关规定，并探讨了项目分包制度在实务中的几个疑问。最后，他提出应“尽快完善工程总承包在法律层面的顶层设计”“尽快完善工程总承包在市场监管层面的制度设计”“尽快完善工程总承包纠纷解决与司法实践层面的机制设计”等三点建议。

杜涛院长做了《国际工程总承包合同纠纷法律适用问题》的主题分享，并就跨国总承包工程所产生的的复杂法律问题进行了探讨。他首先为大家介绍了国际工程EPC的概念，同时指出国际工程EPC合同内容广泛，合同管理牵涉面广，要做好项目合同法律风险防范工作。国际工程EPC合同法律适用的前提是管辖地，杜院长就如何确定管辖地、或诉或裁条款的有效性、不对称管辖权条款的有效性作出阐述，同时对法律选择条款、东道国法律适用、强制性法律适用的特殊性等进行了介绍。

俞光洪律师做了题为《EPC合同纠纷三大疑难热点法律问题》的主旨分享，重点围绕建设工程施工合同纠纷当中EPC合同的效力问题、结算计价争议、工期问题三方面进行了深入探讨。他分享了工程总承包人的“双资质”条件对EPC合同效力的影响、未取得建设工程规划许可证等规划审批手续时EPC合同效力问题，在结算计价争议方面，他还重点剖析了“工程变更”调整合同价款争议，以及最高投标限价、中标价(合同价)、设计概算、施工图预算引起的结算争议，最后俞律师对工期问题方面争议题提出相应的建议。

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圆桌讨论

在题为“工程总承包联合体相关法律问题及风险研讨”的圆桌交流环节，上海国际仲裁中心研究部部长徐之和、上海建工二建集团有限公司副总裁蔡玉红、中国二十冶集团有限公司总法律顾问霍晓梅、中船第九设计研究院工程有限公司法务负责人谭佳琪、上海建领城达律师事务所高级合伙人王凌俊共同参与分享与讨论。

研讨会下半场由上海建领城达律师事务所高级合伙人王敏担任主持人。

蔡玉红副总裁表示她是作为施工企业带着“困”来求“解”的。她提到，在工程总承包的项目过程中存在很多困惑，比如充当联合体的牵头人是否会导致更大的风险，以及对于招标人提供不可更改的联合体协议模板，协议中约定联合体对外承担连带责任，是否会对非合同相对方的分包分供商也承担连带责任，以及联合体共同承担责任后如何在内部责任进行划分，责任是否能够切割清楚，是否因成立联合体反而加大了企业的风险。

霍晓梅顾问通过一个案例分享了作为施工单位的总体感受，她反思总结认为，如果施工单位作为联合体牵头人更有主动权，更能掌握项目，则对施工单位也更为有利。同时为了避免联合体间产生纠纷，她结合自身企业管理经验提出了几点建议：第一，加强管理，建立EPC项目管理中心，对EPC项目进行全流程管理；第二，选对合作伙伴，尤其是投资行为的项目中，对合作伙伴的选取会有比较严苛的条件；第三，联合体协议对各方的权责利约定清晰，避免因约定不明产生争议等。

谭佳琪女士以分享案例的方式进行了分享。她提到，设计单位作为联合体牵头方在某些特定合同下，可能是首个被要求承担责任的主体，可能需要直接面对诉讼、索赔等风险，但设计费用占总工程款的费用是很小的一个部分，导致设计单位的权利义务失衡。同时，她也提出，在工程总承包项目中，尤其在有限额设计要求下，要与施工单位进行充分沟通，在出现设计变更的情况下需要固定证据，为后续结算时能够突破限额设计提供依据。

王凌俊律师分析了联合体牵头方的利和弊，能够担任牵头方的往往是在项目承接和经营过程中起到较大作用的一方，可以拥有更多话语权，但也对项目管理也提出了更高要求。他随之提出三点建议，即应重视联合体协议的约定，结合项目特点、各方优势，作出更明确具体的约定；重视对合作方的选择；在经营意识上应当有所转变，工程总承包联合体各方应当讲求优势互补，牵头方应该做好“老大哥”角色，带领各方创造效益。

徐之和部长站在仲裁机构的角度认为，非合同相对方能否突破合同相对性主张权利，前提是仲裁协议约束的主体需要有明确的接受仲裁的意思表示。若仅为牵头方对外签订的合同中有仲裁条款，即使在实体上认为非牵头方可以向相对方主张权利或要求相对方承担连带责任，但并不意味着非牵头方和相对方之间被视为签署了仲裁协议，可能要通过特定程序进行协调。解决该问题的核心在于对联合体协议约定的处理，另外，牵头人除了负有通知、协调、安排等实体义务之外，还包括及时启动诉讼或仲裁程序的义务，以及需要加强启动争议解决程序的主动性的认识。

04 会议总结

最后，上海建领城达律师事务所主任、高级合伙人周吉高律师对本次活动进行总结发言。周律师提纲挈领地总结了本次会客厅的研讨内容，他表示，与会嘉宾的发言对相关案件的审理、工程总承包实务中的疑难问题解决、国际工程的法律适用、施工企业及联合体的管理具有很强的引领意义。他同时提到，仍有很多问题值得大家进一步研究，对疑难、复杂问题的不断探寻和化解，方能成为专业精进的推动力。

“上海国际仲裁会客厅”是依托上海国际争议解决中心在国际商事争议解决领域形成的平台优势和聚集效应，在新的国际环境和投资经贸趋势下所推出的系列主题活动，旨在围绕重点领域和热门话题，邀请国内外投资经贸主体、商协会、法律服务机构、高校科研机构、司法和相关行政部门的专业人士齐聚一堂，共同探讨商业交易和投资经贸领域的争议解决前沿问题。“上海国际仲裁会客厅”将聚焦仲裁与其他争议解决程序之间的互动与衔接，积极探索争议解决领域“中国特色”与“国际标准”融合发展的“最佳实践”，致力于推动上海成为高端法律服务“近悦远来”的集聚地，国际仲裁高朋满座谈笑有鸿儒的“会客厅”。