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“国伟谈仲裁”系列(四)

信息来源:建领城达所  时间:2017-01-10  作者:顾国伟

七、仲裁的法律适用

仲裁的法律适用涉及三个问题,即仲裁协议的法律适用、仲裁程序的法律适用以及仲裁实体的法律适用。

关于仲裁协议的法律适用,即对仲裁协议的效力采用什么法律来认定,一般当事人较少会约定,在未约定的情况下,则适用仲裁地的法律来解释仲裁协议。而仲裁程序的法律适用在当事人未约定的情况下,也是适用仲裁地的法律,并且,即便当事人约定了仲裁程序的适用法律,但仍然要受到仲裁地有关仲裁的强制性法律规定的约束。所以,仲裁地意义重大,有必要加以阐述,同时我们还要与开庭地相区分。

仲裁地,并不一定是仲裁庭或仲裁机构的所在地,更不一定是仲裁庭审理案件的开庭地,它是仲裁裁决的作出地,在裁决书的落款都会予以体现。仲裁地与开庭地可以相分离,例如约定“提交国际商会仲裁院在巴黎仲裁,开庭审理在上海”。仲裁地由当事人在仲裁协议中约定,如果没有约定,则由仲裁庭或仲裁机构来确定。在机构仲裁下,诸多仲裁机构如中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则都规定仲裁机构所在地作为仲裁地。

仲裁地首先决定了一份仲裁裁决的国籍,如仲裁地在上海则是中国仲裁裁决,仲裁地在伦敦则是英国仲裁裁决。裁决的国籍确定后,一方面,如果属于1958年《纽约公约》的成员国,则裁决的承认和执行将会有很大的便利性;另一方面,裁决要受到国籍国有关仲裁法律的约束,这里当然指的是强制性的规定,因为类似法院诉讼,程序规定是强制适用的,当事人不得约定排除,也不能做相反约定。仲裁地还有一个效果,就是仲裁活动要受到仲裁地法院的司法监督,主要指对仲裁裁决的撤销。当事人可以向被申请人财产所在地的法院申请承认和执行仲裁裁决,即便是他国法院,只要符合《纽约公约》的相关规定,但对于申请撤销仲裁裁决,则只能由仲裁地的法院来进行审查和作出撤销与否。

关于仲裁实体的法律适用,是当事人最为关心的问题,合同中也通常会作出约定。选择适用法律的前提,当然是法律关系具有涉外因素。国际工程项目的合同通常会约定适用的法律,例如FIDIC红皮书的通用条件第1.4条约定:“合同应受投标书附录中所述国家(或其他司法管辖区)的法律管辖。”因此,国际工程项目的招标文件一般都已经确定了适用法律,投标人即承包商较难改变。这是需要给予充分重视的法律风险,合同所选法律是否为自己所熟悉,相关法律规定是否完善都要事前做好调研,特别是承接欠发达国家和地区的工程项目,同时适用工程项目所在地的法律。对该问题的补救办法,就是尽量在合同中就有关事宜进行详尽的约定,例如合同价款的确定和调整、工程款的支付安排、工程质量标准、工期顺延条件、索赔程序、违约责任以及争议解决方式等。国际工程项目的建设过程主要还是按照合同办事,在合同没有约定的情况下才会援引相关法律规定,当然合同约定不能违背法律的强制规定。

在国际工程项目选择适用法律方面,还需要注意的是,国际工程项目会涉及多份合同,我们不能仅关注价格和技术条款,还要确保总包合同与分包合同的衔接,以及原材料采购合同、设备租赁合同等的统一,对这些合同尽量选择相同的法律和相同的争议解决方式,从而降低和有效传递法律风险,避免出现自己被夹在中间的尴尬局面。在这里,仲裁相对于诉讼就能体现出较大的优势,双方可以对系列合同约定统一的仲裁机构或仲裁地,而诉讼则并非能够实现,如我国法律强制规定建设工程施工合同纠纷由工程所在地法院专属管辖。

 

八、仲裁程序的启动

如何启动仲裁程序,机构仲裁与临时仲裁的差异还是较大。首先,我们来看一下临时仲裁的一般做法。一方当事人选择一位信任的人士并与其简单沟通是否愿意担任仲裁员,需要注意的是不能就案情进行过多的讨论,否则会构成回避的情形。如果该人士接受选定,则该方当事人向对方发出仲裁通知,通知对方其按照合同中的仲裁条款已启动仲裁程序并选定了仲裁员,要求对方在一定期限内如14天内选定仲裁员,否则该方已选的仲裁员成为独任仲裁员审理案件,或者由相关机构代对方选定仲裁员。双方选定的两位仲裁员再共同选定一位首席仲裁员,或者由相关机构代为指定首席仲裁员,进而组成仲裁庭审理案件,之后的仲裁程序由仲裁庭来安排推进。所以,临时仲裁启动仲裁程序较为简单,只要一方向对方发出仲裁通知并确保送达即可,而且费用也非常低廉,一般只要向选定的仲裁员支付几百美元的预约费。

在机构仲裁下,目前不少仲裁机构的仲裁规则都规定仲裁机构收到一方当事人提交的仲裁申请书,即视为启动仲裁程序。仲裁规则如此规定的初衷是以收到仲裁申请书之日中断时效。其实,该规定是值得商榷的。因为中断时效的设计原理是一方当事人在规定期限内向对方主张权利,使对方知晓其仍然要行使权利。仲裁机构的性质属于民间组织,不同于行使国家司法权力的法院,并且仲裁是保密不公开的。一方当事人向仲裁机构提交仲裁申请书,对方当事人在收到仲裁机构发出的仲裁通知之前是无从知晓的。而仲裁机构在收到仲裁申请书和发出仲裁通知之间会有一个时间差,在这个时间差内的主要工作就是弥补仲裁申请书的瑕疵和预付仲裁费,有时这个时间差还可能会较长。当然仲裁规则如此规定也无不当之处,很多当事人甚至代理律师并不了解仲裁,习惯将诉讼思维套用到仲裁中来,而且最高院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条已经明确规定,申请仲裁与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力。

启动仲裁程序还需要注意的是,争议解决条款是否对提交仲裁有前置程序的要求。FICID红皮书的通用条件第20.5条约定:“如果已按上述第20.4条发出了表示不满的通知,双方应在着手仲裁前,努力以友好方式解决争端。但是除非双方另有协议,仲裁可在表示不满的通知发出后第56天或其后着手进行,即使未曾做过友好解决的努力。”第20.8条还约定:“如果双方间因与合同或工程实施有关或由其引起的问题产生争端,且又因DAB任命期满或其他原因,没有DAB进行工作,则:(a)第20.4[取得争端裁决委员会的决定]和第20.5[友好解决]的规定应不适用;以及(b)此项争端可根据第20.6[仲裁]的规定,直接提交仲裁。”

上述条款对仲裁之前程序的约定涉及到两方面,一是提交争端裁决委员会(DAB)决定,二是友好协商。这两项程序是否都是仲裁前的必经程序,即仲裁的强制前置程序?仔细研读条款,可以发现友好协商并非必经程序,因为条款约定“即使未曾做过友好解决的努力”,也可以在表示不满的通知发出56天后提交仲裁。但是提交争端裁决委员会却是强制的前置程序,除非没有争端裁决委员会。所以,选用FIDIC红皮书签订合同的国际工程项目,如发生纠纷,首先应提交争端裁决委员会作出决定,如不服决定,则应在收到决定后28天内发出不满通知,不满通知发出后的56天内双方可以友好协商,也可以不进行友好协商,等待56天之后再启动仲裁程序。只有在争端裁决委员会因任命期满或其他原因而不能工作的情况下,才可以直接启动仲裁程序。