“国伟谈仲裁”系列（五）

信息来源：建领城达所　 时间：2017-01-10　 作者：顾国伟

九、仲裁员的委任及回避

无论是机构仲裁还是临时仲裁，审理案件的都是仲裁庭。仲裁庭的组成人数有一人庭、二人庭、三人庭，甚至更多，但最为常见的还是一人庭和三人庭。在二人庭的情况下，如果两位仲裁员产生分歧意见时，通常会共同指定一位公断人（Umpire）来作出决定，公断人类似于独任仲裁员，代替两位仲裁员行使仲裁庭权力。菲迪克红皮书中的仲裁条款约定根据国际商会仲裁规则委任三位仲裁员进行仲裁解决。国际商会仲裁院不同于其他仲裁机构，其没有常备的仲裁员名册，由当事人提名其信任的人士担任仲裁员，但需由仲裁院确认。双方当事人各提名一位仲裁员，第三位仲裁员即首席仲裁员由仲裁院任命。在这里有两个问题需要注意：

第一，在有多个申请人或多个被申请人的情况下，多个申请人或多个被申请人应共同提名一位仲裁员，如达不成一致意见，则三位仲裁员全部由仲裁院来任命。如此做法，是为了避免一方当事人将其利益关联方列为仲裁对方，从而剥夺真正的对方当事人提名仲裁员的权利。例如，A、B、C三公司是合同当事人，合同履行过程中A公司和B公司发生纠纷，而C公司与A公司是利益一致方，A公司对B公司提起仲裁，同时将C公司也列为被申请人，C公司不配合B公司共同选定仲裁员，实际上剥夺了B公司选定仲裁员的权利，故此时三位仲裁员全部由仲裁机构委任，以示公正。

第二，涉及到短员仲裁庭情况。在仲裁程序后期，出现一位仲裁员因故（例如死亡）不能继续担任仲裁员职务，则是否可以由剩下的两位仲裁员继续仲裁直至作出裁决，还是重新选定替代仲裁员。如果重新选定，则该替代仲裁员需要了解之前的仲裁审理情况甚至仲裁审理需要重新进行，特别是在仲裁程序已近尾声时，会造成大量的资源浪费。因此，为提高仲裁效率，在仲裁审理已经终结并进入仲裁庭草拟裁决的阶段，在一位仲裁员不能继续仲裁时，则剩余的两位仲裁员即短员仲裁庭可以直接作出裁决。国际商会仲裁规则对此规定“作出该决定时，仲裁院应考虑余下的仲裁员和各当事人的意见以及其认为适当的其他因素”；而中国国际经济贸易仲裁委员会规定的限制条件是剩余两位仲裁员应“征求双方当事人意见并经仲裁委员会主任同意”。

关于仲裁员的资格，我国《仲裁法》第十三条作出了“三八、两高”的强制规定。国际商会仲裁规则较为弹性，但就独任仲裁员或首席仲裁员的国籍作出了“应与各方当事人国籍不同”的原则性规定，除非当事人不提出异议。选定第三国籍人士担任独任仲裁员或首席仲裁员是保证裁决公正的较为理想的做法，但是在实务操作上可能会带来一些不便。例如在国际工程领域中，担任仲裁员的第三国籍人士对国际工程所在地的法律和行业惯例、技术标准可能不太熟悉，从而影响案件的审理和裁判；或者反过来，要选择能够胜任仲裁员职务的第三国籍人士可能会很困难。因此，当事人在订立仲裁条款时，应尽量减少对仲裁员资格的限制条件（例如不要约定仲裁员是“商业人士”），以避免启动仲裁程序后发现要选择符合要求的仲裁员可能没有，或者对仲裁员是否符合要求产生不必要的争议。

被选定的仲裁员应当披露其与本案有关的可能影响公正裁决的事宜，必要时应当回避。国际律师协会有一个《国际仲裁利益冲突指引》，其中对各种情形划分为不可弃权红色、可弃权红色、橙色、绿色清单。不可弃权红色清单应当披露并回避；可弃权红色清单应当披露，如当事人明确放弃异议，则仲裁员可以继续担任；橙色清单应当披露，如当事人没有及时提出异议，则仲裁员可以继续担任；而绿色清单则不必披露。当然该指引仅作为参考，在具体案件中还应视具体情况而定。

十、仲裁庭管辖自裁

仲裁庭对案件是否有管辖权，由仲裁庭自行作出，称为仲裁庭管辖自裁原则，这是国际商事仲裁已确立的一个重要原则。如果认定有管辖权，则仲裁庭继续审理案件直至作出裁决；如果认定没有管辖权，则仲裁庭在作出决定后自行解散。由仲裁庭对自己的管辖权作出决定，特别是在仲裁庭尚未组成的情况下，要求当事人首先选定仲裁员组成仲裁庭，再由仲裁庭对案件进行审理后作出管辖决定，似乎令人难以理解。其实，仲裁管辖即仲裁协议是否存在、有效及范围，往往涉及案件的实体问题，交由仲裁庭一并解决，一方面有利于仲裁庭在实体审理后做出更加合理的判断，另一方面也符合仲裁快速高效解决纠纷的要求，避免法院和仲裁庭重复审理案件的情形。

但可惜的是，我国法律目前还没有确立该原则，或者说没有赋予仲裁庭对管辖作出决定的权力。在我国，有权作出仲裁管辖决定的机构是法院和仲裁委员会。而在法院和仲裁委员会之间，法院的裁定具有优先权，除非仲裁委员会先于法院受理申请并作出决定。由于仲裁委员会并不对案件实体进行审理，故为解决涉及案件实体的仲裁管辖问题，目前国内较多仲裁机构的仲裁规则都规定“仲裁委员会可以授权仲裁庭作出管辖权决定”，从而在技术上很好地弥补了仲裁庭管辖自裁原则的缺失。

在建设工程领域，由仲裁庭作出管辖决定尤为重要。工程项目的承发包双方签订黑白合同的情况比较普遍。签订黑白合同的原因，一个是为了符合行政备案的要求，另一个则是某些项目依法应当进行招投标。关于前者，黑白合同哪个有效，需根据具体案情判断哪份合同是当事人的真实意思表示，较多可能会认定黑合同有效。而关于后者，最高院司法解释规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”但该解释仅规定“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，谈的是工程价款结算的依据问题，并未涉及黑白合同的效力问题。如果细究黑白合同哪个有效，有可能会得出都是无效合同的结论，因为黑合同因违反了招投标法而无效，白合同也并非双方真实意思表示而无效。

具体到仲裁条款效力问题。如果黑白合同对争议解决方式约定不一致，一个是仲裁条款，而另一个没有约定或者约定法院管辖；再如果黑白合同虽然都约定了仲裁条款，但约定的仲裁机构不一致，在这种情况下，我们就需要对黑白合同哪份有效作出认定。因为合同的效力会牵扯到其中争议解决条款的效力，这就需要由仲裁庭对案件经过实体审理后才能做出判断，一般会认定有效合同中的仲裁条款效力。当然，前文曾经提到过仲裁条款独立性原则，即合同的效力并不影响仲裁条款的效力，对仲裁条款成立与否及效力的审查与合同相分割，该原则可以运用在黑白合同均无效的情况下，此时更需要仲裁庭根据案情来作出判断。

因此，确立仲裁庭管辖自裁原则对于建设工程纠纷案件十分必要，所幸的是仲裁机构的仲裁规则已有授权仲裁庭作出管辖决定的变通规定。而且在操作上，中国国际经济贸易仲裁委员会的现行规则第六条第二款进一步规定：“仲裁委员会依表面证据认为存在有效仲裁协议的，可根据表面证据作出仲裁委员会有管辖权的决定，仲裁程序继续进行。仲裁委员会依表面证据作出的管辖权决定不并妨碍其根据仲裁庭在审理过程中发现的与表面证据不一致的事实及/或证据重新作出管辖权决定。”