92号文和192号文之后，PPP再谈判破裂谁最“伤”

信息来源：建领城达所　 时间：2017-12-26　 作者：李瑞升 周吉高

    一、再谈判的成功与破裂

    首先应当明确的是，怎样的谈判结果能被称为“破裂”。在我们看来，谈判是否成功，应以是否实现合作各方的利益预期作为判断标准。

    我们以谈判所涉事项的范围大小，将PPP再谈判分为广义的再谈判和狭义的再谈判。狭义再谈判是指在维持PPP模式的前提下，通过协商调整PPP合同中的建设期限、回报机制、合作期限、投融资责任分配等条款，推动PPP项目继续实施。广义再谈判涉及的事项范畴更广，不仅包括为维持PPP模式而对PPP合同相关条款的变更，还包括针对与PPP项目有关的施工、融资、担保协议的协商，以及因PPP模式难以继续开展时，就合作提前终止、合作模式转换等事宜进行的谈判。

    故不论进行狭义再谈判或广义再谈判，只要各方为推进项目继续实施对PPP合同及相关施工、融资、担保协议达成变更方案，为停止实施项目而就相关协议的提前终止、资产清点及移交、补偿款与赔偿款的数额及支付方案等事宜达成合意，或为转换合作模式而对交易结构变更形成一致意见的，均在一定程度上有效实现了合作各方的利益安排，属于成功的再谈判。

    因此，未能通过协商达成上述任何一项合意，甚至导致合作各方最终通过争议解决程序处理争端的，再谈判宣告破裂。

二、再谈判破裂在合作层面带来的不利后果

    （一）对政府方造成的不利后果

    1. 项目“烂尾”

    由于PPP项目属于政府负有提供责任的基础设施或公共服务项目，再谈判破裂导致项目停滞后，最直接的后果是政府无法按原计划提供基础设施或公共服务，进而对政府信誉、行政人员考核等造成不利影响。并且，如果在建项目再谈判破裂，尚未竣工的项目工程将形成“烂尾工程”。这一方面将产生巨大安全隐患；另一方面，“烂尾工程”续建将涉及极其复杂的债权债务关系，非常耗时耗力，恐将成为地方政府的“一块心病”。

    2. 短期内财政支出责任激增

    更重要的是，由于项目无法通过PPP模式或转换通过其他模式继续实施时，社会资本方必将针对已经投资形成的项目资产，要求政府方支付补偿款。如果双方未能就合同提前终止、资产清点移交、补偿款和赔偿款的数额及支付方案达成合意，最终进入争议解决程序的，政府方将面临短期内支出责任激增的重大风险。

    根据我们在《浅析PPP合同提前终止时政府方的补偿义务（一）》和《浅析PPP合同提前终止时政府方的补偿义务（二）》中的论述，由于PPP项目具有公共性和垄断性特点，社会资本方或项目公司实施项目必须经过公共部门授权。PPP合同提前终止后，社会资本方不应继续实施项目，政府应终止授权并收回具有公益属性的项目资产。从合同法角度看，由于合同解除后发生恢复原状的法律效果，但PPP项目资产往往难以拆除、移动，只能交由政府方所有。政府方自然需要支付与资产价值相符的补偿款。因此，不论何种原因导致PPP合同提前终止，政府方均应针对已经形成的项目资产，向社会资本方或项目公司支付补偿款。当然，但这并不影响守约方要求违约方承担违约责任，补偿与赔偿相行不悖。

    由于《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》第12条^[1]将“因政府方原因导致项目合同终止导致的财政或有支出”作为风险承担支出责任，并未考虑因社会资本方、不可抗力原因导致合同终止时，政府同样负有财政支出责任。故绝大多数PPP项目的财政承受能力论证，均未将政府在合同提前终止后负有的补偿义务作为财政或有支出予以充分考虑。因此，再谈判破裂时，政府方往往需要在短时间内支付数额惊人的补偿款项，这很可能超出其现有财政能力，甚至导致政府方在接下来数年的时间内持续财政吃紧。这显然是地方政府难以承受的重大财政风险。

    （二）对社会资本方造成的不利后果

    1. 投资本金和预期收益难以获付

    PPP再谈判破裂对社会资本方带来的伤害更显而易见。一方面，社会资本方显然无法再获得项目预期收益。另一方面，对于已经投入项目并形成投资额的资产，需由政府方通过补偿款的形式返还。但如我们在上文的叙述，政府方几乎没有能力立即支付该等补偿。并且，由于PPP项目资产均涉及公共利益，社会资本方或项目公司无法通过资产拍卖的方式变现受偿。因此，除丧失投资回报，社会资本方已经投入的资金还需经过相当长的一段时间才能被返还，甚至存在最终无法被偿付的重大风险。

    2. 连环违约责任

    项目提前终止且政府方无法按时支付补偿款时，一系列连锁反应将接踵而至。

首先，由于融资协议往往将项目异常作为债务加速到期的约定情形，且社会资本方很可能已就项目公司债务向融资方约定承担担保责任。再谈判破裂后，社会资本方很可能需要针对项目公司无法偿还的债务，向金融机构等融资方承担担保责任。

    其次，对于占据PPP项目社会资本绝对优势的建筑施工企业而言，^[2]在“两招并一招”的背景下，施工企业既是社会资本方，也是项目施工方。在建项目再谈判破裂后，政府方将停止支付财政补贴，融资方也不会继续提供资金，施工企业将承受巨大资金压力。这将直接影响施工企业向下游分包商、材料设备供应商和建筑工人等支付相关款项，甚至导致自身承担分包合同、材料设备采购合同、劳务合同项下的违约责任。

    （三）对金融机构等融资方造成的不利后果

    对于为PPP项目提供融资的银行、基金公司、信托公司等金融机构而言，尽管其并不直接承担项目失败风险，但因大部分融资款项的偿付均最终取决于政府方支付财政补助。在政府财政紧张的情况下，如果社会资本方流动性减弱甚至丧失偿债能力，项目失败的风险将最终传导至融资方。

    三、再谈判破裂在宏观层面带来的不利后果

    除在合作层面对政府方、社会资本方和融资方造成多重伤害，如果各方不重视PPP再谈判，各级政府不引导、鼓励再谈判，以致出现大规模的再谈判破裂情形，社会经济发展等宏观层面的利益、秩序将因此“遭受创伤”。

    首先，再谈判破裂将严重损害公共利益。尽管再谈判自身存在一定成本，例如谈判过程需要耗费一定时间，且谈判结果往往伴随着政府补贴责任的提高。但相比项目停滞、“烂尾”带来的安全隐患，产生的维护成本和后续巨额处理成本，再谈判耗费和增加的成本应当是更少的，且成功的再谈判还可通过新增社会效益弥补成本亏损。

    其次，大规模的再谈判破裂将直接影响我国社会经济平稳发展。经济新常态下，基础设施建设是地方政府扩大消费需求、消化过剩产能、引导城镇化进程、促进地方经济发展的重要措施之一。大规模的再谈判破裂将直接导致一大批在建项目停工、甚至“烂尾”，将对地方经济发展造成负面影响。对于积极发展PPP项目的中西部欠发达城市而言，这种影响更为严重，并将使得2017年中央经济工作会议提出的“实施区域协调发展战略”受到阻碍。

    再次，大规模的再谈判破裂，将使得原本正在改善的地方政府融资模式再次回归混沌。我国自2014年起大力推行PPP模式的直接目的在于“拓宽城镇化建设融资渠道，促进政府职能加快转变，完善财政投入及管理方式”。[3]相比土地财政、四万亿计划、政府平台融资、政府购买服务等经济政策工具，PPP模式是负面作用最小的经济政策。尽管由于法规不健全、政策不连续、操作不规范等原因，PPP模式在我国发展的过程中产生了这样或那样的问题，但在促进信息公开、提高投资效率、推动国家治理现代化、加强地方债务监管等方面，PPP模式有着其他经济政策不具备的优点。[4]PPP谈判大规模破裂将直接挫伤地方采用PPP模式的积极性，甚至宣告这一模式在高歌猛进路途中的“猝死”。然而，模式可以变化，地方政府因经济发展产生的融资需求不会改变，再谈判破裂的已开工项目终须完成，地方政府是否会重走BT、平台、购买服务的老路，还是在财政部的诸多限制中“剑走偏锋”“铤而走险”，犹未可知。

    最后，大规模的再谈判破裂极有可能导致金融风险扩大甚至扩散。截至9月末，全国入库项目合计14220个、投资额17.8万亿元，其中已落地项目2388个、投资额约4.1万亿元。[5]由于PPP项目多采用设立基金的方式融资，且资金通常最终来源于银行理财产品。如果因大规模再谈判破裂导致已落地项目大量停摆，在政府方无法及时支付补贴、补偿款，社会资本方难以承担担保责任的情况下，PPP项目失败的风险将转化为金融风险。在高杠杆率融资的情况下，这种风险将被数倍甚至数十倍地放大。大规模再谈判破裂如果带来万亿级金融风险，将是一项不容小觑的挑战。

    四、结语

        应当认识到，再谈判是完成当前PPP项目整改工作的解决之道，是政府方、社会资本方和融资方避免遭受更大损害的补救措施，也是避免宏观经济发展受阻的一大措施。各方均应认识再谈判的重要性，建立合作信任。政府方要当好“公共产品提供者”，不要惧怕社会资本方获得收益，要积极引导、推动再谈判，在必要时向社会资本方合理让利；社会资本方应将自身定位为“长期合作方”，通过自身技术、管理、资金优势提供更好的公共服务，而非一味追求利润并排除风险，要推动、配合再谈判，且不应提出过分的利益诉求；金融机构应保持财务投资人的身份，不过多插手项目管理、运营工作。只有拧成一股绳，PPP项目才能真正成为“合作”的桥梁，并最终克服当前政策环境下的种种不利。

    感谢同事任骁、李瑞婷对本文构思和修改提供的精妙见解，感谢实习生林璐对本文资料搜集作出的重要努力，感谢团队其他成员对本文作出的卓越贡献。