针对财金[2014]113、财金[2015]21号的部分修改意见

信息来源：　 时间：2018-05-15　 作者：周吉高 李瑞升

    2014年11月29日，财政部发布《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金[2014]113，以下简称“113号文”），针对PPP项目在识别、准备、采购、执行、移交各环节的操作流程作出规定，是我国本轮推广PPP模式中出台时间最早、规定事项最完整的政策文件。次年4月7日，财政部发布《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》（财金[2015]21号，以下简称“21号文”），为保障政府履行合同义务，有效防范和控制财政风险提供重要支撑。

    此后的近四年间，我国PPP事业历经萌动、勃发、鼎沸和调整的过程，财政部、发改委等部委及许多地方政府也相继出台了大量更为细致的规定。由于113号文和21号文出台时间较早，且113号文的有效期已于2017年11月29日届满，针对我国PPP模式在发展中出现的新问题、产生的新需求，财政部已经开始组织专家修订两份文件。基于为众多PPP项目提供法律服务的丰富经验，我们谨在此对两份文件提出部分修改意见、建议。

一、针对21号文的修改意见、建议

    （一）建议修改的内容

    我们主要建议将第12条“风险承担支出责任是指项目实施方案中政府承担风险带来的财政或有支出责任。通常由政府承担的法律风险、政策风险、最低需求风险以及因政府方原因导致项目合同终止等突发情况，会产生财政或有支出责任”修改为：“风险承担支出责任是指项目实施方案中政府承担风险带来的财政或有支出责任。通常由政府承担的法律风险、政策风险、最低需求风险以及因项目合同终止等突发情况，会产生财政或有支出责任”。

    （二）修改理由

    我们认为，不论因政府方原因、不可抗力、法律政策变更，还是由于社会资本方/项目公司原因导致项目合同提前终止，政府方都将产生财政支出责任。项目合同提前终止时，“补偿”是政府方不可免除的义务。

    原条款仅考虑因政府方原因导致的项目合同终止，不够全面。这既未充分考虑全部风险承担支出责任，可能导致项目合同提前终止时政府无力支付“补偿”款项，对政府信用和社会资本方/项目公司合法权益产生不利影响；也可能误使政府方认为“因其他原因导致项目合同提前终止时，自身无需承担支付责任”，对双方的项目合同谈判产生不当引导。

    1. PPP模式的本质属性决定了政府方应当补偿

    由于PPP模式所涉产品、服务具有公共性、垄断性的经济特点，PPP模式必须以政府特别授权为前提的法律特点，[1]且这些特点并不因项目合同的提前终止被改变。故对于特许经营类的PPP项目，项目合同一经提前终止，必然导致项目公司被授予的特许经营权无法继续行使，政府应当收回特许经营授权。如果收回特许经营权，政府必须支付相应对价，即给予项目公司相应的“补偿”。

    因此，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第38条第2款规定：“特许经营协议提前终止的，政府应当收回特许经营项目，并根据实际情况和协议约定给予原特许经营者相应补偿”。因此，不论终止的原因是否在于政府方原因，项目合同提前终止时政府方都应收回特许经营权，并给予项目公司一定“补偿”。

    2. 合同解除的法律效果决定了政府方应当补偿

    对于合同解除的法律效果，《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。因此，即便违约并导致合同解除，违约方仍可在合同解除后要求恢复原状，但是否适宜采用恢复原状的方式，需结合合同内容与性质综合判断。[2]

    对于PPP项目合同，由于PPP项目本身涉及公共利益，恢复原状将导致正在或已经形成的公益资产被社会资本方/项目公司收回，这将对公共利益产生负面影响并造成严重的资源浪费，且已形成的项目资产仅适用于特定项目，无法在拆除、搬运后供其他项目继续使用。更重要的是，已形成的项目资产通常是道路、管廊、房屋和其他难以拆除、搬运的设备设施，不存在拆除、搬运的可行性。

    因此，PPP项目合同解除后，已履行的部分不适于恢复原状，而应折价返还。PPP项目合同提前终止后，不论导致合同终止的原因是什么，政府方都应就不能恢复原状的项目资产，向社会资本方/项目公司支付相应折价款。[3]

    3. 政策、经济环境大幅变化时，项目合同提前终止屡见不鲜，今后开展财政承受能力论证时有必要重视项目合同提前终止时的政府支出责任

    2017年下半年以来，PPP领域政策环境发生较大变化，总体政策态度由“宽松”“鼓励”转变为“稳定”“规范”，金融领域也出台了很多新近政策，导致PPP项目融资更为困难。在此情况下，部分PPP项目被清退出库、无法继续实施，项目合同提前终止的情况已经屡见不鲜。项目合同提前终止后，政府应当就已形成的项目资产，结合违约情况，向社会资本方/项目公司支付“补偿”款项，但部分政府由于前期对风险承担支出的考虑不足，他们无力在项目合同提前终止后及时、足额地支付相应款项。这既有损政府信用，也不利于保障社会资本方/项目公司合法权益。

    因此，为避免今后大规模出现该等情况，理应更充分地考虑一切产生风险承担支出责任的情形，有必要相应修改21号文第12条。

二、针对113号文的修改意见、建议

    （一）根据113号文之后出台的相关法律、法规、政策文件修改相关条款

    113号文出台于2014年，适逢我国刚刚大规模推行PPP模式之初，文件对PPP模式的诸多细节问题暂未作出具体规定。此后，财政部、发改委等部委，以及部分地方政府针对推广、实施、监管、规范PPP项目出台了大量更为细致的规定。我们建议贵中心结合其后出台的相关法律、法规、政策文件，甚至吸取地方性政策文件中的优秀者，相应调整、细化113号文的相关条款，并补充113号文暂未规定的有关事项。

    （二）修改第25条：将“提供预算批复文件”作为政府义务

    1. 建议修改的内容

    113号文第25条规定：“项目合同中涉及的政府支付义务，财政部门应结合中长期财政规划统筹考虑，纳入同级政府预算，按照预算管理相关规定执行。财政部门（政府和社会资本合作中心）和项目实施机构应建立政府和社会资本合作项目政府支付台账，严格控制政府财政风险。在政府综合财务报告制度建立后，政府和社会资本合作项目中的政府支付义务应纳入政府综合财务报告。”

    我们建议在该条中增补政府“提供预算批复文件”的义务，将本条修改为：“项目合同中涉及的政府支付义务，财政部门应结合中长期财政规划统筹考虑，纳入同级政府预算，按照预算管理相关规定执行。社会资本或项目公司请求提供政府支付义务已纳入政府预算的相关批复、决议文件时，财政部门或本级人大（含本级人民代表大会常务委员会）应当及时提供。财政部门（政府和社会资本合作中心）和项目实施机构应建立政府和社会资本合作项目政府支付台账，严格控制政府财政风险。在政府综合财务报告制度建立后，政府和社会资本合作项目中的政府支付义务应纳入政府综合财务报告。”

    2. 修改理由

    由于政府方在政府付费或可行性缺口补助类PPP项目中最为重要的义务在于支付费用，且《预算法》规定政府支付义务均需通过预算安排，故“将政府支付义务纳入同级政府预算”是政府方在PPP项目中负有的重要义务。在PPP项目融资时，为确保项目付费来源有保障，金融机构通常会要求社会资本/项目公司提供项目支付义务被纳入预算的“预算批复文件”，这类文件通常由当地财政部门、人大出具。但在我们为PPP项目提供法律服务的过程中，不少社会资本方向我们反映，当地政府或人大出于担心构成“政府承诺”“政府担保”的顾虑，不愿提供预算批复文件。这直接导致项目融资无法推进，进而影响项目整体进展。

    根据113号文原第25条，将政府支付义务纳入财政预算是政府在PPP项目中承担的义务；而根据《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（财金[2016]92号）第36条第2款，“财政部门信息公开内容包括本级PPP项目目录、本级人大批准的政府对PPP项目的财政预算、执行及决算情况等”。因此，地方政府或本级人大实际能够提供“预算批复文件”，且“预算批复文件”并不属于“政府承诺”或“政府担保”。

    因此，我们建议在本条增加“社会资本或项目公司请求提供政府支付义务已纳入政府预算的相关批复、决议文件时，财政部门或本级人大（含本级人民代表大会常务委员会）应当及时提供”，敦促地方政府履行应有义务，促进项目顺利实施。

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[1]参见顾长浩：《特许授权经营投融资模式的基本经济特点及其法律特征》，《政府法制研究》2005年第10期。

[2]参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2009年第2版，第163页。

[3]参见徐赟琪（上海建领城达律师事务所）：《浅析PPP合同提前终止时政府方的补偿义务（一）》。