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实际施工人的权利救济

信息来源:建领城达所  时间:2018-08-16  作者:顾国伟

    【内容摘要】实际施工人的权利救济包括三方面:一是向合同相对人的权利主张;二是向发包人的权利主张;三是对建设工程的优先受偿权。进而探讨司法实践中若干常见问题,如工程价款的结算和支付、合同相对性的突破及反思、发包人的范围及举证责任、优先受偿权的行使限制等。

    【关键词】实际施工人  合同相对性  代位权  优先受偿权

    建设工程实际施工人的概念来自《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“《建设工程司法解释》”),而目前法律法规均未对此作出规定。北京高院对实际施工人范围的界定较为全面:“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人,即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人);建设工程经数次转包的,实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。[1]创设实际施工人概念的初衷是为了保护农民工的合法权益,但遗憾的是,实际施工人基本不包括农名工,故只能理解为通过实际施工人来间接地维护农民工权益。

    关于实际施工人的权利救济,主要包括三个方面:1.向转包人、违法分包人或被挂靠人(以下简称“合同相对人”)的权利主张;2.突破合同相对性,向发包人的权利主张;3.对建设工程的优先受偿权。下文将围绕这几方面,就司法实践中常见的若干问题进行分析探讨。

    一、向合同相对人的权利主张

    (一)关于工程价款

    《建设工程司法解释》第四条明确规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”实际施工人与转包人、违法分包人或被挂靠人之间的合同无效,根据《合同法》第五十八条的规定,因合同取得的财产应当予以返还,不能返还的应当折价补偿。由于实际施工人的施工投入已经物化为建设工程,无法予以返还,故合同相对人应当折价补偿。根据《建设工程司法解释》第二条的规定,如实际施工人完成的工程质量合格,则其可以请求参照合同约定支付工程价款。

    (二)关于支付条件

    实务中,施工合同通常约定在发包人支付工程款后再支付给实际施工人。该条件在一般情况下合法有效,如合同相对人无正当理由拖延结算或怠于行使到期债权的,根据《民法总则》第一百五十九条的规定,视为条件成就。但笔者认为,实际施工人签订的合同无效,故该支付条件的约定也无效,实际施工人可以直接向合同相对人要求支付工程款,无需证明条件成就。

    (三)关于结算文件

    在挂靠情形下,被挂靠人向发包人送审的结算文件一般是由挂靠人制作并加盖被挂靠人公章。司法实践中,有挂靠人主张由于被挂靠人加盖公章即表明认可结算文件,故被挂靠人应当按该结算文件向挂靠人支付工程款。笔者认为该主张不应支持,因为其混淆了两个法律关系,即被挂靠人与发包人的承包关系和挂靠人与被挂靠人的挂靠关系。被挂靠人在结算文件上加盖公章是在承包关系下作为其向发包人要求结算的送审材料,体现的是实际施工人对于工程结算的单方报价,并不是在挂靠关系下被挂靠人对挂靠人结算文件的认可,这也与挂靠协议中被挂靠人仅按比例收取管理费的约定不相符。

    (四)关于非法所得

    实际施工人签订的合同计价方式常见的是扣除一定比例管理费。关于管理费,根据《建设工程司法解释》第四条的规定,法院可以予以收缴,但合同相对人能证明其对工程投入管理的除外。工程款一般由直接费、间接费、利润及税金组成,则利润是否视为非法所得予以收缴?笔者认为,实际施工人根据《建设工程司法解释》第二条的规定可以要求参照合同约定支付工程款,该工程款包括利润,故实际施工人获得超过施工成本的利润不应视为非法所得予以收缴。

    二、向发包人的权利主张

    (一)合同相对性的突破

    《建设工程司法解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”关于实际施工人向发包人主张权利的性质,学界主要存在突破合同相对性说和代位权说,笔者赞同前者,理由如下:

    由最高院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中指出:实际施工人与发包人之间不存在合同关系,发包人成为被告在实体上讲就是突破了合同相对性。在合同无效的情况下,合同相对性应相对弱化。从实际情况看,有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后,没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利,由于实际施工人与发包人没有合同关系,这样导致实际施工人没有办法取得工程款,而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此,如果不允许实际施工人向发包人主张权利,不利于对农民工利益的保护。[2]

    在荣盛(蚌埠)置业有限公司与王修虎、合肥市华星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书[3]中,最高院认为:实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排,其不等同于代位权诉讼,不具有代位请求的性质。同时,该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,目的是防止无端加重发包人的责任,明确工程价款数额方面,发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任,这不是对实际施工人权利范围的界定,更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。实际施工人向发包人主张权利,不能简单地理解为是对承包人权利的承继,也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。

    《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十一条规定:“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”《建设工程司法解释》对实际施工人向发包人主张权利并没有作出上述要求,特别是条件(二)、(三)。易言之,实际施工人并不需要证明合同相对人怠于行使到期债权,也不需要证明发包人的债务已到期。司法实践中,即便发包人尚未结算,实际施工人也可以将其列为被告起诉。并且,根据代位权理论,债权人行使代位权,是代债务人的地位向第三人行使权利,因此第三人对债务人的抗辩,如不安抗辩、同时履行抗辩、后履行抗辩、时效届满的抗辩、虚假表示可撤销的抗辩等,同样可以对抗债权人。[4]但是,《建设工程司法解释》并未赋予发包人向实际施工人可以提出对合同相对人抗辩的权利,除了工程质量存在问题外。因此,对于实际施工人向发包人主张权利的性质不应理解为代位权。

    (二)突破合同相对性的反思

    《建设工程司法解释》的起草者曾指出:“为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷,适用《解释》第26条第2款规定是受严格条件限制的。首先,原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼;只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下,才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。”[5]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》(征求意见稿)(以下简称“《建设工程司法解释二征求意见稿》”)第二十四条第二种意见为:“实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定提起诉讼的,应当符合下列条件:实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形,导致其劳务分包工程款债权无法实现。”上述对实际施工人突破合同相对性的限制不仅加重了实际施工人的举证责任,而且尺度难以把握、不具有操作性:法院如何认定丧失履约能力、下落不明等资信状况严重恶化的情形?实际施工人提供表面证据后,如发包人提供相反证据,法院是否还要审理合同相对人的资信状况是否使实际施工人的工程款债权无法实现?因此,在目前的司法实践中,对于实际施工人起诉发包人的案件,大部分法院基本都未加限制即予以受理。

    对突破合同相对性进行限制的重要原因就是《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定已面临诸多问题。第一,《解释》第26条第2款与禁止转包、违法分包的制度存在掣肘之处。第二,《解释》第26条的法理与法律依据不足。第三,《解释》第26条第2款易造成恶意诉讼,影响司法秩序。第四,保护农民工利益的目的落空。[6]所以,对该规定的存废值得反思,由此形成了《建设工程司法解释二(征求意见稿)》第二十四条第一种意见:“实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的,人民法院不予受理。实际施工人依据合同法第七十三条规定,以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行使工程款债权,损害其利益为由提起代位权诉讼的,人民法院应予受理。”该意见遵循合同相对性原则,废除了《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定,同时,将实际施工人起诉发包人的权利纳入代位权的制度中,即符合代位权的要件才可以起诉。

    (三)发包人的范围界定及其举证责任

    在新的司法解释出台之前,实际施工人仍有权援引《建设工程司法解释》直接起诉发包人。对于发包人的含义目前存在较大争议,即发包人仅指业主,还是广义地理解为承包人的相对方,特别是在层层转包或数次分包的情形下,是否包括中间环节的转包人、违法分包人。各地高院对此出台的意见也存在相反观点,如江苏高院认为:“层层转包中,实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的,如何处理?建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的,实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的,应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的,可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。”[7]而四川高院则认为:“《建工司法解释》第二十六条中的‘发包人’应当理解为建设工程的业主,不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。”[8]。笔者认为,发包人的范围应界定为业主较为合适,不宜扩大到转包人、违法分包人等,理由如下:

    1.从文义解释,发包人仅指业主。《建设工程司法解释》第二十六条中使用了发包人、转包人、违法分包人、实际施工人几个概念,每个概念的含义不同,不能扩大解释发包人,更不能将发包人与转包人、违法分包人混同。而且,最高院已有案例认为该条“适用于建设工程非法转包和违法分包情况,不适用于挂靠情形”[9],严格按照文义解释。

    2.业主是实际施工人工作成果的受益者,应由其承担连带责任。由于工程是由实际施工人履行完成的,而业主作为工程的所有人,享受了实际施工人的工作成果,其应当为此支付对价。如业主已向承包人付清工程款,当然无须再向实际施工人承担责任;如未付清,则业主应在欠付工程款范围内承担责任,该责任应为连带责任。而中间环节的转包人、违法分包人并非实际施工人的合同相对人,也不是实际施工人工作成果的受益者,而且,法院可以收缴转包人、违法分包人已经取得的非法所得,其已受到了法律制裁,不应再承担更多责任。

    3.为减少诉累、节省司法资源,宜将发包人限定为业主。如将发包人扩大到转包人、违法分包人,则案件审理势必要牵扯多个甚至十几个转包合同、违法分包合同,还要查明这些转包合同、违法分包合同下转包人、违法分包人是否已付清工程款,由此给法院带来了巨大工作量,造成诉累。

    关于欠付工程款的举证责任,由发包人承担是合理的,当然该欠付工程款涉及的应是实际施工人的施工部分。在实践中,很多法院并不认可发包人和承包人之间的结算单和付款证明,而要采取对工程量和工程造价进行司法鉴定,对给付的工程款进行司法审计,然后根据以上司法鉴定和司法审计的结论,确定发包人对承包人的欠款与否和欠款数额。[10]由此加重了发包人的举证责任,过多地干预了发包人与承包人之间的合同关系。笔者认为,发包人仅需举证其与承包人已经结算,并证明工程款的支付情况即可,不宜轻易进行司法鉴定或审价,除非实际施工人有明显证据表明发包人与承包人的结算不实、侵害了实际施工人的权益。只有在挂靠且发包人对挂靠是知晓的情形下,发包人与承包人的结算一般需经实际施工人的同意,如实际施工人举证结算未经其同意,则可以申请司法审价。

    如发包人与承包人尚未结算,则需分三种情形分别予以处理:1.发包人与承包人尚未结算且有合理理由,则实际施工人向发包人主张工程款需等待发包人与承包人结算之后;2.发包人与承包人无正当理由未结算或拖延结算,因发包人对欠付工程款负有举证责任,故由其承担举证不能后果,发包人应对实际施工人承担连带支付责任,其根据法院判决向实际施工人支付的款项在将来向承包人支付结算款中可以扣除;3、发包人与承包人就结算纠纷已进入诉讼或仲裁程序,则实际施工人向发包人主张工程款需等待诉讼或仲裁结果。

    三、对建设工程的优先受偿权

    (一)实际施工人享有优先受偿权

    建设工程价款优先受偿权的基础权利源于工程款债权,在工程款仍应支付、工程款债务仍需清偿的情况下,建设工程价款优先受偿权亦应支持。这既符合建设工程价款优先受偿权制度设计的目的,也考虑到承包人的人力、物力、财力已经物化于建筑工程的实际情况,故应尽可能保护该种权利。[11]目前,多地高院意见基本都支持实际施工人的优先受偿权,例如江苏高院认为:“实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权?实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时,就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。”[12]

    (二)行使优先受偿权的限制

    优先受偿权的期限起算、行使方式、受偿范围等问题不在本文讨论范围内,本文仅关注实际施工人行使优先受偿权受到的特殊限制。关于优先受偿权的性质,学界存在较大争议,笔者认为,优先受偿权至少是一种担保物权,其担保的主债权即为工程款,只有对发包人享有工程款债权才可以主张优先受偿权。因此,实际施工人行使优先受偿权只能在发包人欠付工程款范围内,如发包人未欠付工程款,则实际施工人不能主张优先受偿权。

    《合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的……”据此,享有优先受偿权的承包人是与发包人有合同关系且享有工程款债权的承包人(不论合同有效与否,即发包人的合同相对人),没有合同关系的承包人一般被排除在外,特别是中间环节的转包人、违法分包人。而实际施工人则是突破合同相对性向发包人主张工程款,并根据前述分析,实际施工人也享有优先受偿权。当有合同关系的承包人与实际施工人同时主张优先受偿权即发生冲突时,则基于对合同相对性的尊重,实际施工人的优先受偿权应该让位于有合同关系的承包人的优先受偿权。易言之,只有在有合同关系的承包人不主张或怠于主张的情况下,实际施工人才可以主张优先受偿权。

    四、结语

    实际施工人上述三方面的权利救济,是以其承建的建设工程通过竣工验收为前提的,如工程质量不合格,则其无权主张工程款。实际施工人在获得权利救济的同时,根据《建设工程司法解释》第二十五条的规定:“因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”,其应当对其承建的建设工程的质量向发包人承担连带责任。

    实际施工人概念的创设,以及赋予其突破合同相对性向发包人主张工程款的权利,均源于保护农民工合法权益的初衷。但现实是农民工的权益保护并未由此得到大幅改善,反而出现了实际施工人滥用诉权甚至恶意诉讼的现象。因此,将实际施工人向发包人的权利主张,以及相应的优先受偿权都纳入代位权制度中,遵循合同相对性原则才是理性回归。

 

 


 



[1] 《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》,京高法发(2012245号,第18条。

[2] 最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第182186188页。

[3] 最高人民法院(2014)民申字第1575号。

[4] 胡康生主编《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社2009年版,第122-123页。

[5] 冯小光《回顾与展望——写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>颁布实施三周年之际》,载《民事审判指导与参考》(总第33集),法律出版社2008年版。

[6] 张仁藏、王凤《实际施工人对发包人诉权问题探讨——<司法解释>26条第2款再思考》,载《时代法学》2017年第5期。

[7] 《江苏省高级人民法院关于审理建设工程工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》,江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要(20183号,第23条。

[8] 《四川省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件若干疑难问题的解答》,川高法民一(20153号,第13条。

[9]天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书,最高人民法院2017)最高法民申3613

[10] 刘丽彩、孙玉龙《实际施工人突破合同相对性诉发包人的相关问题探讨》,载《中国建设工程法律评论》,法律出版社2017年版。

[11] 潘军锋《建设工程施工合同案件审判疑难问题研究》,载《法律适用》2014年第7期。

[12] 《江苏省高级人民法院关于审理建设工程工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》,江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要(20183号,第16条。