第一篇《施工合同司法解释（二）》关于价款结算问题相关条款的解读和探索（下篇）

信息来源：建领城达所　 时间：2019-01-18　 作者：靳李玲

    本文上篇针对《解释二》中关于工程价款结算相关条文进行了解读，此次下篇将针对司法解释在结算方面未作出规定的一些问题进行探讨，并结合当前司法实践中的主流观点以及我们办理相关案件的实践经验提出可供参考的意见。

    一、发包人是否有权请求参照无效合同结算

    在施工合同无效，但竣工验收合格的情形下，《解释一》第二条仅规定承包人有权请求按照无效合同进行结算；然而，对于发包人是否有权请求参照无效合同进行结算的问题，《解释一》、《解释二》均未予以明确。

    对于该问题，此前北京、江苏、浙江、广东等多地高院已有相应的指导意见意见，均认为发包人也可以请求参照合同约定支付工程款。对此，我们认为，上述多地高院的意见具有合理性，理由在于：施工合同虽然无效，但只要建设工程经竣工验收合格，基于诚实信用原则以及权利义务的对等性原则，发包人和承包人均有权请求按照无效合同结算工程款。既然对承包人按照无效合同结算的请求予以支持，那么也应当对发包人的相应请求予以支持。

    二、必须招标项目以中标合同之外的合同作为结算依据的例外

    《解释二》第九条规定了非必须招标项目在发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立施工合同时，可以将该份合同作为结算依据。然而，对于必须招标的项目，如果发生了上述情况，是否也可以将另行订立的合同作为结算依据的问题，《解释二》没有作出规定。此前北京、浙江、广东、四川等地方高院均规定了例外情形，即无论是否必须招标项目，双方当事人因设计变更或建设工程规划调整等客观原因变更工程量、工期、工程价款等实质性内容，变更内容应作结算依据。

    对此，我们认为，《解释二》第九条对于非必须招标项目的例外规定实质上是情势变更原则的体现。各地高院亦是基于情势变更原则作出了具体的规定。因此，即便《解释二》没有对必须招标项目作出同样的例外规定，但如果发生了情势变更，双方据此另行订立了合同或补充协议等，也应当根据《合同法》关于情势变更的规定，将另行订立的协议作为结算依据。

    三、固定总价合同相关问题

    （一）固定总价调整问题

    1．设计变更导致工程量或质量标准变化

    （1）是否可以调整合同价款

    对于固定总价合同履行中，发生设计变更导致工程量或质量标准变化的情况，是否可以调整工程价款，最高院司法解释没有规定。北京、江苏、浙江等多地法院均认为，在因设计变更导致工程量或质量标准变化，或者包干范围以外增加工程量的情况下，可以调整工程价款。

    对此问题，我们认为多数地方高院的意见具有合理性，理由如下：根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》（以下简称“《司法解释理解与适用》”）关于《解释一》第二十二条的释义，承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应当按照合同约定的包干总价格结算工程款。由设计变更导致工程量变化或质量标准变化，或者在包干范围以外增加了工程量，在该等情况下，合同约定的包干总价条件已经发生了变化，应视为当事人已经通过实际履行行为对合同内容作出相应变更，如果继续按照合同约定的固定价格结算工程款，明显不符合公平原则以及意思自治原则，此时应当允许调整价款。

    此外，需要强调的是，调整合同价款是指对工程量增减部分进行结算，再根据结算结果相应增减总价款，而并非撇开合同约定，对整个工程造价进行重新结算。

    （2）参照何种标准调整价款

    对此问题，司法解释虽然没有作出针对性规定，但《解释一》第十六条第二款规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款（以下简称“当地标准”）。我们认为，该条款并未限定适用范围，因此亦应适用于固定总价合同发生设计变更时的价款调整。

    此外，部分地方高院也有相应指导意见：四川、安徽高院及深圳中院意见与《解释一》上述条款规定一致；而北京、河北高院认为，可以先参照合同标准，无法参照时，则可以参照当地标准结算。

    通过上述规定对比发现，问题在于，如果合同中已有同类或类似于变更工程的价格，是否应优先参照合同约定的价格结算？

    对此，我们认为，对于《解释一》第十六条第二款的理解与适用不能过于“机械”的局限于其字面意思，虽然其未明确规定是否优先参照合同约定进行结算，但在适用该条款时，仍应当优先参照合同的计价标准或类似于变更工程的价格结算，无法参照时，则参照当地标准结算，理由如下：

    其一，根据《司法解释理解与适用》对于该条款的论述，增减幅度在合同约定范围外的工程量，当事人双方未就价款达成一致的，参照原合同约定的计价方法和计价标准结算；因增减工程的性质、标准不宜适用原合同约定的标准或者原合同约定不明无法适用的，参照签订合同时当地标准结算。由此可见，参照签订合同当地标准结算的前提是不宜或无法适用原合同标准结算。

    其二，根据《合同法》第六十一条之规定，当事人就价款没有约定或者约定不明，且不能达成补充协议的，应首先按照合同有关条款或交易习惯确定。

    其三，财建〔2004〕369号《建设工程价款结算暂行办法》第十条规定：……变更合同价款按下列方法进行：

    1.合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；

    2.合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；……

    因此，对于变更工程量的结算，在合同没有约定或约定不明的情况下，双方不能达成一致的，可以参照合同约定标准或类似于变更工程的价格对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。

    2．材料价格变化

    （1）是否可以调整合同价款

    对此问题，北京、江苏、四川、山东四地法院均规定，在材料价格发生重大变化，合同对相应风险负担没有约定或约定不明的情况下，可以调整合同价款。

    我们认为，如固定总价合同履行过程中材料价格发生重大变化，超出正常市场风险范围，在合同对于相应风险负担没有约定或约定不明时，如不调整合同价款显失公平的，应当根据《合同法》所规定的情势变更情形对合同价款予以变更。

    （2）参照何种标准调整价款

    关于调整依据，北京、四川规定，可参照工程所在地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定；江苏高院规定，可以按定额结算工程价款；安徽高院规定，参照建设行政主管部门的规定或者行业规范处理。

    我们认为，如施工地建设行政主管部门已出台关于处理建材差价问题的意见，则可以以该意见作为调整标准；如施工地未出台相关意见，则可参照建设行政主管部门的规定进行结算。

    同样需要强调的是，调整合同价款是指对材料价格变化部分进行结算，再根据结算结果相应增减总价款，而并非撇开合同约定，对整个工程造价进行重新结算。

    （二）固定总价合同未完工情形下的结算依据

    《解释一》第二十二条规定仅适用于合同范围内全部工程都已完工的情况，对于未完工情形该条文并未提及。对此，地方高院作出了相应规定。北京、江苏、河北高院规定：由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，再乘以合同固定价的方式结算工程款；而广东、四川、山东、重庆高院规定，对已完成工程量占合同工程量比例计算系数，再用合同约定的固定价款乘以该系数确定发包人应付的工程价款。虽然前述高院规定在表述上有所差别，北京等地高院的表述是按照工程款为标准折算，而广东等地高院的表述是按照工程量为比例结算，但实质意思是一致的，原因在于：虽然广东等地高院规定按工程量比例折算的规定，但在实际计算中，已完工程量占合同工程量比例是无法直接计算的，仅能通过工程量所对应的工程款进行计算，实质上与北京等地高院的规定是一致的，即以已完工程量所对应的工程款占合同工程量所对应的工程款比例进行折算。

    此外，江苏高院规定，在工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因  不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的情况下，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。

    对此问题，我们认为上述高院的意见具有合理性。对于未完工工程的结算，仍然要遵循当事人的意思自治，而不宜撇开合同另行确定计价方式或者进行造价鉴定。关于结算方式，如果采取以工程价款折算的方式结算，在鉴定机构确定的取费标准合理的情况下，则能够较为准确的计算出已完工程的实际价款。因此，此方式与以工期折算等方式相比，更能反映实际情况。

    对于工程仅完成一小部分的情况，如果因不平衡报价导致按比例折算导致承包人明显亏损的，且不能履行是由发包人违约导致的，发包人应当赔偿承包人在合同正常履行时所应得的利益，即预期利益损失。然而，由于预期利益损失在实践中难以证明，而此时以定额标准和市场报价情况对已完工程量据实结算能够使发包人及承包人利益达到相对平衡状态。因而，江苏高院参照定额标准和市场报价情况据实结算的例外规定是合理的。

    四、非法转包、违法分包工程结算依据的确定

    对于非法转包、违法分包工程如何结算的问题，司法解释未作出规定。安徽、四川高院从不同角度作出了规定：安徽高院认为，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据的，应予支持；如承包人怠于向发包人主张工程款，或者承包人与发包人之间的结算结果损害实际施工人合法权益的，实际施工人可以主张参照发包人与承包人之间的合同确定工程款。如实际施工人与承包人之间没有书面合同又不能查明双方的计价依据，可以参照承包人与发包人之间的施工合同确定工程价款。四川高院认为，在实际施工人与承包人之间有合同的情况下，除合同有约定之外，实际施工人不得主张按照承包人与发包人之间的合同结算。

    对此，我们认为，安徽与四川高院的相关规定具有合理性。以下对非法转包、违法分包的三种不同情况予以分别分析：

    1．实际施工人与承包人之间有合同约定

    此种情况下，即使合同无效，如工程验收合格，也应当根据《解释一》第二条的规定，参照无效合同进行结算；实际施工人不得以合同无效为由主张按照承包人与发包人之间的合同结算。

    2．实际施工人与承包人约定以承包人与发包人之间的结算结果作为结算依据，但承包人怠于主张工程款或结算结果损害实际施工人合法利益

    由于承包人与发包人正常结算时，是以合同作为结算依据，因此，实际施工人在承包人与发包人正常结算情况下所获取的工程款实质上的依据是承包人与发包人之间的合同。据此，在承包人怠于结算或非正常结算的情况下，参照承包人与发包人之间的合同结算实际施工人的工程款是符合逻辑且公平合理的。

    3．实际施工人与承包人未签订书面合同，又无法查明双方的计价依据

    此种情况下，如果对实际施工人的工程造价进行鉴定，或者按照定额计价，若计算结果高于按照承包人与发包人之间的合同结算金额，则不符合公平原则；若计算结果低于按照承包人与发包人之间的合同结算金额，则承包人可获取其中的差价，因非法转包或违法分包获利，有悖于法理。因此，参照承包人与发包人之间的合同确定实际施工人的工程款最为合理。

    五、当事人没有约定计价依据，或约定不明时的结算依据确定问题

    对此问题，司法解释及多数地方高院均未规定，深圳中院认为在合同约定不明、约定无效时可以将审计结论作为结算依据，对此，我们持不同观点。我们认为，可以按照签约时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款，理由如下：

    对于合同价款没有约定或约定不明如何处理，《合同法》第六十二条作了原则性的规定，即按照订立合同时履行地的市场价格履行；《解释一》也对某些特定情形下无法参照合同约定结算工程款时如何处理作出了规定：《解释一》第十六条第二款规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

    上述《合同法》及《解释一》相关规定分别采用了“市场价”、“当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的表述，看似有所差异，但所表达的实质意思是一致的。在建设工程领域，法律意义上的“市场价”，也即是按照“当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准”所计算出的工程造价。

    结合上述规定，当事人就计价依据没有约定或约定不明时，应按照订立合同时履行地的市场价履行。而市场价应当如何确定，则按照上述司法解释的规定，按照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准进行计算。综上，我们认为，在合同没有约定或约定不明确时，按照签约时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款相比将审计结论作为结算依据，更符合相关法律规定的逻辑，一定程度上也能够平衡双方当事人利益。

    此外，需要强调的是，如何认定合同没有约定计价依据或约定不明，是实践中的难点问题。该等情况在实践中很少发生，认定时应保持谨慎态度，始终秉持着尊重当事人意思表示的原则，不随意扩大解释。