第二篇 《施工合同司法解释（二）》关于施工合同效力问题相关条款的解读和探索（上篇）

信息来源：建领城达所　 时间：2019-02-08　 作者：靳李玲

    本系列文章第一篇针对《解释二》中关于结算相关条文进行了解读及问题延伸。本篇将继续《解释二》的解读及探索，上篇将针对《解释二》中关于合同效力及合同无效的损害赔偿条款进行解读，下篇将对司法解释未规定的相关问题进行探讨。

    一、合同效力及损害赔偿相关条文速览

    第二条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

   发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

    第三条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

    损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

    第四条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

    二、条文要点解读及适用问题

    （一）第二条 本条第一款规定未取得建设工程规划许可证等规划审批手续签订的施工合同无效，但在起诉前取得的除外；第二款规定了发包人恶意不办理审批手续，并以此主张合同无效的，法院应认定合同有效。

    1．第一款亦适用于未按照工程规划许可证进行建设的情形

    “未取得建设工程规划许可证”是否能够扩张解释为包含未按照工程规划许可证进行建设的情形？对此我们持肯定态度。原因在于，未按照工程规划许可证建设的该部分工程，实际上并未经过审批，也没有内容相对应的工程规划许可证，因此，该部分工程所对应的施工合同部分内容应当被认定为无效。

    2．“等规划审批手续”的范围包括用地规划许可证、临时建设工程规划许可证等规划审批手续

    对于未取得建设工程规划许可证是否影响合同效力的问题，此前北京、江苏、浙江、广东等多地高院已作出了规定，且意见一致，均认为未取得建设工程规划许可证所订立的施工合同无效。此次《解释二》对该问题予以明确，并采纳了司法实践中的主流观点。但值得讨论的是，除了规定建设工程规划许可证之外，该条款还增加了“等规划审批手续”这一表述。根据《城乡规划法》的相关规定，建设工程的规划审批手续还包括建设用地规划许可证、临时建设工程规划许可证以及乡村建设工程规划许可证，未取得该等规划许可是否影响合同效力，下文一一分析。

    对于建设用地规划许可证对合同效力的影响，此前仅部分地方法院作出了规定，但意见一致，北京、浙江、四川、河北高院均认为，未取得用地规划许可证所订立的施工合同无效。《解释二》虽未将用地规划许可证明确列举出来，但根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（以下简称“《解释二适用》”）关于该条款的阐述，《城乡规划法》中对于办理用地规划许可证、工程规划许可证等规划审批手续的规定均属于效力性强制性规定，事关社会公共利益，未取得该等审批手续签订的施工合同应当认定为无效；至于未明确列举用地规划许可证的原因，由于从法律规定和办理相关许可审批的程序来看，取得用地规划许可证是取得工程规划许可证的前提条件，故仅规定工程规划许可证即可。因此，未取得用地规划许可证签订的合同应属无效合同。

    对于乡村建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证，我们认为，其性质上均属于规划审批手续，同样涉及到社会公共利益，只是颁发主体及用途有所不同，根据前述关于该条款的立法本意，未取得该两项规划许可证所签订的合同也应当被认定为无效。

    3．合同效力补正节点为“起诉前”

    《合同法司法解释一》正式确立了合同效力补正规则。对于效力补正时间节点，不同的司法解释的规定不全然相同。针对施工合同效力补正的时间节点，此前各地高院的指导意见也有不同规定，具体包括起诉前、一审开庭前、一审辩论终结前、审理期间等。

    《解释二》将补正时间节点规定为起诉前，不仅统一了此前争议，且非常合理。在司法审判中，合同效力是审理相关争议焦点的基础，如果合同效力状态可能会发生转变，且一旦合同效力得以补正，则之前所得出的审理结论很可能被推翻，只能重新审理，导致审限拉长，造成时间和司法资源的浪费。因此，将补正节点规定为起诉前能够确立审判基础，使当事人、代理律师及法官对于案件审理过程及结果有所预期，提高审判效率。

    4．发包人恶意不办理规划审批手续并以此主张合同无效的，合同有效

    办理规划审批手续属于发包人的法定义务。已经具备办理条件，但发包人恶意不进行办理并以此主张合同无效，不仅违反法定义务，且违反诚实信用等原则，对此，《解释二》参照了《合同法》第45条关于不正当地阻止合同生效条件成就则视为条件已成就的规定精神，认定合同有效。

    适用中需要注意的是，对于“能办理而未办理”的事实，承包人应负承担举证责任，但实践中对于该等事实的证明是比较困难的。

    （二）第三条 本条第一款规定了合同无效后损失赔偿责任的构成要件；本条第二款规定了损失大小无法确定时可参照合同约定及结合过错等因素进行确定。

    1．注意区分合同无效导致的损失以及实际履约中发生的损失

    合同无效后的的损失包括两类：一类是由合同无效本身导致的损失。其赔偿责任的法理基础是缔约过失责任，据此，所赔偿的损失应当仅限于信赖利益损失，即因信赖合同有效而发生的实际损失，而不包括可得利益损失，即合同正常履行时可获得的利益。在施工合同中，该类损失通常表现为招投标手续费用、合同备案费用等因缔约或准备履约过程中所产生的合理支出损失。另一类是在实际履约过程中发生的损失，通常表现为停窝工损失、工期延误导致的损失、工程质量导致的损失等与合同无效本身无关的损失。

    由于本条款并未明确适用于上述哪一类损失，我们认为，两类损失均可以适用本条款。但适用时需要注意“过错与损失之间的因果关系”这一构成要件的理解，区分导致合同无效的过错以及导致损失的过错，对于因合同无效导致的损失，应由导致合同无效的一方承担，对于与合同无效无关的损失，应当由实际造成损失的一方承担。

    2．明确了无效合同的相关条款可作为认定损害赔偿的参考因素

    《解释一》第2条仅规定了合同无效后，可以参照无效合同的约定支付工程价款，进行折价补偿，但对于无效合同的其他条款是否可以参照作为确定损害赔偿的标准未予以明确。此前仅有江苏、重庆等少部分地方高院出具了相应意见，江苏高院认为，在合同无效时，合同约定的付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项可以作为确定损失的考量因素。

    此次《解释二》本条款对此予以明确，在当事人无法举证证明损失大小的情况下，可以参照合同约定的质量标准、建设工期、工程款支付时间等条款，认定当事人一方对损失的发生负有过错，并参照相关的违约责任条款，结合双方过错责任确定最终裁判的损失赔偿数额。需要注意的是，根据《解释二适用》对于该条款的阐述，该条款并非是将无效合同作有效处理，而是寻找一种符合施工合同特点的损失赔偿计算方法。因此，条文本身仅规定了“参照”而并非直接适用合同条款，赔偿责任的认定也并非基于违约责任，而是结合过错责任进行认定，据此，法官可以基于公平及诚实信用原则进行自由裁量。

    此外，结合该条款语境，我们理解，不同于第一款中的“损失”，包含两种类型，本条款的“损失”仅指实际履约过程中发生的损失，不包括因合同无效导致的损失，过错因素也仅包含导致损失的过错，而不包括导致合同无效的过错。

    （三）第四条本条规定挂靠人与被挂靠人对于因挂靠造成的损失应承担连带赔偿责任。

    1．扩大了被挂靠人承担连带赔偿责任的范围，但同时也限定了责任承担的条件

    根据《建筑法》第66条及《解释一》第26条之规定，在挂靠情形下，对工程质量不合格造成的损失，发包人可以将挂靠人与被挂靠人作为共同被告，且挂靠人与被挂靠人应当承担连带赔偿责任。此次《解释二》该条款使用了“质量不合格等”列举未尽的表述，我们理解，相比于之前的规定，扩大了被挂靠人承担连带赔偿责任的范围，但同时也限定了承担连带赔偿责任的条件：除了工程质量导致的损失外，对于其他损失，如果发包人能够举证证明该等损失与出借资质的行为存在因果关系，则可以主张被挂靠人与挂告人承担相应的连带赔偿责任。

    2．发包人与被挂靠人的证明标准

    对于证明标准的问题，《解释二适用》认为，发包人只需要证明损失的存在以及挂靠人借用资质的事实即完成初步证明责任，如果被挂靠人否认损失的产生与借用资质有关，则举证责任发生转移，应由被挂靠人证明损失是由其它原因产生，而非借用资质。

    此外，对于质量标准，《建筑法》第66条采用了“不符合规定的质量标准”的表述，也即不包括双方约定的质量标准；本条款则采用了“质量不合格”的表述，与《建筑法》规定有所不同，因此，本条款是否适用于质量不符合双方约定的情形，有待进一步考察。

 

以上是关于《解释二》合同效力及合同无效的赔偿责任相关条文的分析。本文下篇将对EPC合同的效力问题、必须招标项目自行招标合同效力问题以及合同无效且建筑物被拆除时的补偿及赔偿责任区分等问题进行探讨。