当建设工程遇上“协助执行”： 协助执行通知书的法律效果与第三人异议权的分析

信息来源：建领城达所　 时间：2021-01-07　 作者：张群辉 王静元 俞胜杰 周吉高

   在民事保全、执行阶段，法院除了发出常见的保全裁定书、执行裁定书外，根据案件需要，还可能向有关单位发出协助执行通知书。在建设工程领域，由于参与项目工程的主体众多，总包单位很容易因下游分包单位的另案纠纷而被法院送达协助执行通知书。协助执行通知书在保全阶段和执行阶段有何不同的法律效果？总包单位是否可以提出异议？本文围绕以上实务问题展开分析，并提出有针对性的应对建议。

   一、保全阶段：保全裁定+协助执行通知书是否可以保全被申请人对第三人的到期债权

   通常情况下，协助执行通知书的送达对象是对被执行人、保全被申请人的财产负有法定保管、登记等义务的单位，比如国土资源局、不动产登记中心、商业银行、公积金管理中心、市场监督管理机构等。此时，法院送达协助执行通知书的行为与总包单位无关。但是，当下游分包单位是保全被申请人，又对总包单位享有债权时，总包单位则可能会被法院送达协助执行通知书。正如 《执行总包应付款时，总包遭遇的常见违法执行行为系列分析与建议（一）》 一文所述，在执行阶段，当法院执行被执行人对第三人的到期债权时，应当向第三人送达履行到期债务通知书，协助执行通知书不能替代履行到期债务通知书。问题是，在保全阶段，保全裁定+协助执行通知书是否可以保全被申请人对第三人的到期债权？
《民事诉讼法》第二百四十二条第二款规定：“人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，有关单位必须办理。”根据该规定，人民法院作出裁定、并发出协助执行通知书，则可以“扣押、冻结”相应的财产，从而实现保全财产的目的。保全被申请人对第三人的到期债权作为被申请人的“财产”，也可以根据该规定予以保全。故 保全裁定+协助执行通知书可以保全被申请人对第三人的到期债权 。
   另外，《民事诉讼法》第一百一十四条第一款第二项规定：“有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：（二）有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、扣押、冻结、划拨、变价财产的；”第一百一十四条第二款规定：“人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。”根据前述规定，当第三人收到协助执行通知书后，拒不协助执行的，则法院有权对该第三人（第三人是单位时，包括第三人的主要负责人或直接责任人员）进行处罚。

   二、执行阶段：是否可依据保全裁定+协助执行通知书执行被执行人对第三人的债权

   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十八条规定：“保全裁定未经人民法院依法撤销或者解除，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，期限连续计算，执行法院无需重新制作裁定书，但查封、扣押、冻结期限届满的除外。”据此， 保全裁定、协助执行通知书在进入执行程序后，自动转化为执行中的“查扣冻” 。
但是，根据 《执行总包应付款时，总包遭遇的常见违法执行行为系列分析与建议（一）》 一文的分析，法院执行到期债权的，应当向第三人送达履行到期债务通知书，不能以协助执行通知书替代履行到期债务通知书。 因此， 即使存在协助执行通知书，法院仍应当向第三人送达履行到期债务通知书，故执行阶段仅依据保全裁定+协助执行通知书并不能执行被执行人对第三人的债权 。
   三、执行阶段第三人的异议问题
   问题是，在保全阶段，由于并未直接执行第三人的财产，第三人很可能不会提出任何异议。那么，在执行阶段，法院是否还应向第三人发出履行到期债务通知书，告知第三人有权提出执行异议？
    我们研究认为，第三人在保全阶段未提出异议的，进入执行阶段后，法院应向第三人发出履行到期债务通知书，并告知其有权提出执行异议。在(2015)执复字第15号案中，最高人民法院认为：“ 从第三人的角度看，在执行程序中提出执行异议是法定权利也是可期待权利。 执行法院不能因第三人在诉讼阶段对保全到期债权未提起复议，就推断被执行人对第三人享有的到期债权真实成立。河北高院向同为公司发出的是协助执行通知书而不是履行到期债务通知书，在协助执行通知书内亦未赋予该公司在法定期限内提出异议的权利，实际上就是变相剥夺了第三人的异议权利。上述行为明显程序违法，应予纠正。 ”在(2015)执申字第23号案中，最高人民法院同样持此观点。
   当法院不另外发出履行到期债务通知书，而直接对第三人的财产强制执行时，第三人能否提出异议？若法院未向第三人送达履行到期债务通知书，而直接开始强制执行，则属于违法执行行为。正如 《执行总包应付款时，总包遭遇的常见违法执行行为系列分析与建议（一）》 一文分析的，法院未向第三人送达履行到期债务通知书而直接对第三人强制执行的，第三人有权依据《民事诉讼法》第225条提出执行行为异议。
   另外，在保全阶段，第三人已提出异议或复议，但该异议或复议尚未审查终结。 那么尚未审查终结的财产保全异议或复议是否可以自动转为执行程序中的异议或复议？ 答案是肯定的。 当事人对保全的异议或复议实际上就是对执行的异议或复议，二者并没有本质上的区别。 在(2015)执复字第12号案中，最高人民法院认为： “对诉讼保全措施的异议和复议，实质上亦属于执行程序的异议和复议。 诉讼程序中，对保全措施提出的异议和复议的审查与诉讼审理相重合，判决生效并进入执行程序后，尚未审查终结的财产保全异议或者复议应当自动转为执行程序中对执行行为的异议或者复议。 ”

   四、应对建议

   第一，在保全阶段，总包单位收到协助执行通知书时，应当立即对协助执行通知书的内容进行核实。如果协助执行通知书记载内容属实，则总包单位应当按照通知内容，停止对下游分包单位支付相应款项，否则极有可能会被人民法院处罚。
   第二，若保全阶段收到的协助执行通知书记载内容与实际不符，总包单位应当立即向人民法院提出异议，明确表达异议的观点和理由。异议内容既可以是对履行债权的否定，即认为根本不存在协助执行通知书中所谓的“债权”；也可以是对具体履行数额提出异议，即认为债权数额并非是协助执行通知书记载的数额，真实数额应当更少；或者是该“债权”并未到期。但是，总包单位提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系的异议，则不能成立。
   第三，进入执行阶段后，即使总包单位在保全阶段未提出任何异议，法院仍应向第三人发出履行到期债务通知书，并告知其有权提出执行异议。若法院未发出履行到期债务通知书，而直接对总包单位的财产强制执行，则总包单位可依据《民事诉讼法》第225条提出执行行为异议。