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建领原创|发包人提取独立保函项下款项时,施工单位的救济途径之一: 申请止付(下)

信息来源:建领城达所  时间:2022-05-07  作者:李翠影 靳李玲


   在《发包人提取独立保函项下款项时,施工单位的救济途径之一:申请止付(上)》一文中,我们对独立保函的构成要件、独立保函的独立性以及独立保函止付申请中各方的诉讼地位进行了进行解析。本文将对施工单位申请独立保函止付的程序、人民法院裁定独立保函止付的条件、施工单位申请止付后的注意事项进行解析。


文章概览

   一、施工单位申请独立保函止付的程序

   二、人民法院裁定独立保函止付的条件

   三、施工单位申请止付后的注意事项

   四、止付申请错误,施工单位将承担的责任


正文

   一、施工单位申请独立保函止付的程序

   (一)申请止付的时间节点

   《独立保函规定》第13条规定:“独立保函的申请人、开立人或指示人发现有本规定第十二条情形的,可以在提起诉讼或申请仲裁前,向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院申请中止支付独立保函项下的款项,也可以在诉讼或仲裁过程中提出申请。”因此,施工单位可以在“诉前”、也可以在“诉中”申请止付。

   但应注意的是,《独立保函规定》第14条第1款第1项规定:“人民法院裁定中止支付独立保函项下的款项,必须同时具备下列条件:(一)止付申请人提交的证据材料证明本规定第十二条情形的存在具有高度可能性……”

   据此,在发包人向银行要求支付独立保函项下款项后,施工单位才能向人民法院申请止付。这就对施工单位提出了两点要求:一是在申请银行向发包人出具独立保函时应特别留意独立保函约定的兑付时间、兑付条件,在发生的发包人恶意兑付独立保函项下的款项时尽可能在兑付时间内提出止付申请;二是与银行保持良好的沟通,及时掌握发包人动向,一旦发包人恶意兑付,尽快向人民法院申请止付。

   (二)止付申请的管辖

   《独立保函规定》第13条规定:“独立保函的申请人、开立人或指示人发现有本规定第十二条情形的,可以在提起诉讼或申请仲裁前,向开立人住所地其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院申请中止支付独立保函项下的款项,也可以在诉讼或仲裁过程中提出申请。”

   《独立保函规定》第21条第2款规定:“……当事人主张根据基础交易合同或独立保函的争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的,人民法院不予支持。”

   据此,无论独立保函是否存在仲裁条款,施工单位只能向有管辖权的人民法院申请止付,且无论是施工合同还是独立保函的争议解决条款,都不影响施工单位提起独立保函欺诈纠纷的管辖,也不影响止付申请的管辖。具体如下:

   1. 地域管辖

   (1)开立人住所地人民法院

   《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第52条规定:“民事诉讼法第五十一条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括:……(六)依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构……”据此,领取营业执照的商业银行、政策性银行、非银行金融机构的分支机构(如支行、分行)具有诉讼主体资格,其住所地人民法院享有管辖权。

   (2)其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院

   《独立保函规定》第21条第2款规定:“独立保函欺诈纠纷案件由被请求止付的独立保函的开立人住所地或被告住所地人民法院管辖……”据此,发包人住所地人民法院对保函欺诈纠纷享有管辖权,施工单位也可向该法院提出止付申请。

   2. 级别管辖

   2021年10月1日施行的《最高人民法院关于调整中级人民法院管辖第一审民事案件标准的通知》规定:“当事人住所地均在或者均不在受理法院所处省级行政辖区的,中级人民法院管辖诉讼标的额5亿元以上的第一审民事案件。当事人一方住所地不在受理法院所处省级行政辖区的,中级人民法院管辖诉讼标的额1亿元以上的第一审民事案件。”《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民事案件标准的通知》第2条规定:“高级人民法院管辖诉讼标的额50亿元(人民币)以上(包含本数)或者其他在本辖区有重大影响的第一审民事案件。”施工单位在提出止付申请时,应当依据前述规定根据发包人兑付独立保函项下款项的金额判断止付申请的级别管辖。

   3. 协议管辖

   《独立保函规定》第21条第2款规定:“……独立保函欺诈纠纷案件由被请求止付的独立保函的开立人住所地或被告住所地人民法院管辖,当事人书面协议由其他法院管辖或提交仲裁的除外……”据此,当事人就独立保函欺诈纠纷案件的管辖形成有效协议的情况下,应当由当事人选择的人民法院或仲裁委员会管辖。

   (1)书面协议独立保函欺诈纠纷由其他法院管辖

   《理解和适用》的观点认为:“独立保函的当事人为开立人和受益人,保函申请人、指示人等止付申请人不是独立保函的合同当事人,但受益人在独立保函项下的欺诈行为会侵害止付申请人在保函申请关系、指示关系项下的权利,故构成侵害债权的情形,止付申请人有主张侵权救济的权利。”可见,《理解和适用》对申请人提起独立保函欺诈纠纷采“侵犯债权说”的观点。

   据此,若施工单位与发包人书面协议由人民法院管辖独立保函欺诈纠纷,在符合《民事诉讼法》以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释有关协议管辖规定的情况下,应当由书面协议选择的与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。虽然司法实践中发包人和施工单位能够就独立保函欺诈纠纷争议解决条款达成一致的情形极为少见。但若发包人和施工单位有意对独立保函欺诈纠纷进行协议管辖,需将银行一并作为协议主体,否则有被人民法院以“没有开立人出现的纠纷解决程序无法作出具有实际救济效力的裁决”为由,认定发包人与施工单位的协议管辖无效的风险,(2017)最高法民辖终264号民事裁定书持前述观点。在此种情况下,止付申请也应当向协议管辖法院提出。

   (2)书面协议独立保函欺诈纠纷提交仲裁

   若施工单位与发包人书面协议将独立保函欺诈纠纷提交仲裁的,则不存在“其他对独立保函欺诈纠纷享有管辖权的人民法院”,施工单位提出的止付申请应当由开立人住所地人民法院管辖。

   4. 专门管辖

   北京、上海两地已设立金融法院,两个专门法院都将本辖区内应由中级人民法院受理的六类第一审金融民商事案件纳入管辖范围,其中包括独立保函纠纷。因此,施工单位向人民法院申请止付时,若协议管辖或地域管辖在北京或上海的,需要根据《最高人民法院关于北京金融法院案件管辖的规定》及《最高人民法院关于上海金融法院案件管辖的规定》判断是否属于金融法院管辖。我们从上海金融法院立案庭了解到,只要协议管辖或地域管辖在上海的,案件标的额在50亿元人民币以下的独立保函欺诈纠纷案件(不区分是否涉外)均由上海金融法院管辖。至于北京金融法院管辖情况与上海是否一致,建议咨询立案庭后确定管辖法院。

   5. 涉外独立保函止付管辖

   《独立保函规定》第22条第2、3项规定:“涉外独立保函欺诈纠纷,当事人就适用法律不能达成一致的,适用被请求止付的独立保函的开立人经常居所地法律;独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的,适用分支机构登记地法律;当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。涉外独立保函止付保全程序,适用中华人民共和国法律。”因此,涉外独立保函止付保全程序亦参考前述非涉外独立保函止付申请的管辖规则进行确定,同时应特别注意专门管辖和依据《最高人民法院关于明确第一审涉外民商事案件级别管辖标准以及归口办理有关问题的通知》(法〔2017〕359号)等司法解释判断涉外独立保函止付申请的级别管辖问题。

   经过上述分析,我们将独立保函止付申请的管辖问题判断方法概括为图1-2:

   二、人民法院裁定独立保函止付的条件

   (一)实体要件

   《独立保函规定》第14条第1款第(一)项规定的“止付申请人提交的证据材料证明本规定第十二条情形的存在具有高度可能性”为保函止付的实体要件。

   《独立保函规定》第12条规定:“具有下列情形之一的,人民法院应当认定构成独立保函欺诈:(一)受益人与保函申请人或其他人串通,虚构基础交易的;(二)受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的;(三)法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的;(四)受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的;(五)受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。”

   根据《理解和适用》的观点,第1项属于虚构基础交易欺诈,第2项属于单据欺诈,第3-5项属于受益人滥用付款请求权欺诈;施工单位申请止付时提交的证据材料应达到证明发包人存在《独立保函规定》第12条规定的欺诈情形的存在具有高度可能性的标准。这包含三层意思:第一,人民法院止付独立保函仅限于第12条规定的欺诈情形,即存在无真实交易、单据欺诈或明显滥用付款请求权的情形;第二,发包人提交单据被推定为是善意无欺诈,因此证明欺诈的责任在于施工单位;第三,施工单位的举证标准必须达到高度盖然性的程度。参考(2019)最高法民再135号民事判决书的裁判观点,民事诉讼中“高度可能性”指一种可能的状态,而非必然的性质,对某一证据而言,是否能够达到该种证明效果,可以结合其他证据进行综合评价。

   需要特别注意的是,《独立保函规定》第14条第2款规定:“止付申请人以受益人在基础交易中违约为由请求止付的,人民法院不予支持。”第18条规定:“人民法院审理独立保函欺诈纠纷案件或处理止付申请,可以就当事人主张的本规定第十二条的具体情形,审查认定基础交易的相关事实。”据此,人民法院在判断是否出具止付裁定时,应当秉持必要性和有限原则,对于基础交易审查的范围严格限制于与“认定欺诈事实”有关的事项。最高人民法院109号指导案例、上海金融法院(2019)沪74行保复1号民事裁定书均持前述观点。

   (二)程序要件

   《独立保函规定》第14条第1款第2项、第3项规定的“情况紧急,不立即采取止付措施,将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害”;“止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保”。

   据此,施工单位在申请止付时,应当表明情况紧急,如银行的付款期限即将届满等情形;并按照人民法院的要求提供相应的担保,如通过保险公司提供担保或提供现金担保。

   (三)银行尚未支付独立保函项下的款项

   《独立保函规定》第14条第3款规定:“开立人在依指示开立的独立保函项下已经善意付款的,对保障该开立人追偿权的独立保函,人民法院不得裁定止付。”

   司法实践中,人民法院在收到施工单位提交的止付申请时,会首先询问银行是否已支付独立保函项下款项。若已支付,人民法院一般会认为即便裁定止付,也不具有可执行性,且存在逻辑矛盾,而不予受理;即使受理,也会根据上述规定裁定驳回申请人的申请。

   三、施工单位申请止付后的注意事项

   (一)及时跟踪人民法院的裁定进展

   《独立保函规定》第16条第1款:“人民法院受理止付申请后,应当在四十八小时内作出书面裁定。”据此,施工单位应及时与人民法院保持联系,跟进裁定进展。

   (二)若人民法院裁定止付的,在法定期限内提起独立保函欺诈纠纷之诉

   《独立保函规定》第16条第3款:“止付申请人在止付裁定作出后三十日内未依法提起独立保函欺诈纠纷诉讼或申请仲裁的,人民法院应当解除止付裁定。”

   据此,若人民法院裁定止付,施工单位应当在止付裁定作出后30日内,根据独立保函欺诈纠纷的管辖规则,向有管辖权的人民法院提起诉讼或根据仲裁协议申请仲裁,否则人民法院将解除止付裁定。

   (三)若人民法院裁定驳回止付申请的,及时申请复议

   《独立保函规定》第17条规定:“当事人对人民法院就止付申请作出的裁定有异议的,可以在裁定书送达之日起十日内向作出裁定的人民法院申请复议。复议期间不停止裁定的执行。人民法院应当在收到复议申请后十日内审查,并询问当事人。”

   据此,若人民法院裁定驳回施工单位止付申请的,施工单位应当在裁定书送达之日起10日内向作出裁定的人民法院申请复议,并尽快与人民法院进行沟通。从我们目前检索到的案例看,一旦施工单位的止付申请被驳回,较难通过复议程序实现止付的目的。建议施工单位将工作重心放在向人民法院申请止付阶段,而不要依赖复议程序实现止付目的。

   四、止付申请错误,施工单位将承担的责任

   《独立保函规定》第15条规定:“因止付申请错误造成损失,当事人请求止付申请人赔偿的,人民法院应予支持。”

   据此,若施工单位止付申请错误给发包人造成了损失,可能面临发包人索赔利息损失及其他损失的风险。若独立保函项下付款的货币为人民币,一般以发包人要求支付的独立保函项下的款项为基数,自银行审单期限届满之次日起至实际付清之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。若独立保函项下付款的货币非人民币,司法实践中倾向于认为外币之债的利率应以该货币发行国的央行公布利率为宜,届时需根据相关规定确定利息计算基数及利率,上海金融法院(2018)沪74民初1420号民事判决书持前述观点。



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