建领原创｜合同终止履行而工程尚未完工，承包人向发包人主张未安装构件材料价款的路径、障碍与化解措施（上）

信息来源：　 时间：2023-05-22　 作者：靳李玲 杜欣越

一、前言

施工合同因无效或解除而终止履行时，承包人已经完成的建设工程，发包人应当支付工程价款，对此立法已予以明确。然而实践中，施工合同终止履行时往往工程尚未完工，此时承包人可能已经为工程订购或制作了构件材料但尚未安装。特别是钢结构工程中，钢构件的制作是极为重要的一环，钢构件往往是在加工厂加工制作后运输至现场再进行安装，因而工程停工时往往存在大量未安装的构件材料。那么，对于尚未安装的构件材料，在合同没有明确约定的情况下，是否应当作为承包人已完工程量计入工程结算款？如果不能计入结算款，承包人又能如何主张这部分价款？

二、司法实践观点

司法实践中，对于尚未安装的构件材料，一种观点认为可以作为已完成工程量的一部分，直接计入工程款。例如，在北京航丰园科技发展有限责任公司与北京博泰钢结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中[1]，北京一中院认为：因博泰钢结构公司按照约定采购了钢材，并完成部分加工、安装等履行行为，后由于航丰园公司原因导致博泰钢结构公司撤场，在长时间停工后《钢结构制作安装合同》未能继续履行，航丰园公司应向博泰钢结构公司支付其为完成涉案工程的施工行为所对应的工程款项及费用，包括博泰钢结构公司实际安装部分所对应的工程款项，亦包括博泰钢结构公司完成加工但未安装部分的工程款。对于未进场的构件，因博泰钢结构公司为用于涉案工程的目的进行了加工，尽管其未实际用于涉案工程，航丰园公司仍应当承担该部分工程款项。

另一种观点认为，尚未安装的构件材料不能纳入已完成工程量，但对承包人可以主张发包人赔偿相应的损失。例如，在江苏盛鼎钢结构有限公司与宇宸江苏建筑工程有限公司、江苏东山电力科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中[2]，泰州中院认为：截止案涉工程停工……部分钢结构主体构件因尚未安装至案涉工程，不属于案涉工程已完工组成部分，故在计算案涉工程已完成工程量时，不宜将此纳入已完成工程量予以计算。盛鼎钢结构公司因案涉工程停工致履约不能，造成相应损失，其可依法另行主张，本案不予理涉。

三、承包人主张未安装材料价款的两种路径分析

根据不同的实践观点，承包人主张未安装材料价款有两种不同的路径，即：1直接将未安装构件材料计入工程结算款予以主张；2向发包人主张损失。本文认为，承包人可以选择任一种路径主张未安装材料价款。具体分析如下：

路径（一）: 直接将未安装构件材料计入工程结算款予以主张

1.承包人仅根据《民法典》第793条、第806条主张未安装部分对应的价款存在障碍

在合同无效而工程未完工的情况下，承包人一般会援引《民法典》第793条第1款“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”之规定，主张发包人支付工程款。在合同解除而工程未完工的情况下，承包人一般会援引《民法典》第806条第3款“合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”之规定，主张发包人支付工程款。

然而，上述规定中发包人支付工程价款对应的是已经完成的“建设工程”，而构件材料不属于严格意义上的建设工程。此外，如果施工合同没有约定未安装部分对应的结算款如何计价，承包人更是无法按照或参照合同约定来主张未安装构件材料对应的工程款。因此，承包人仅根据上述规定主张发包人支付未安装部分对应的工程款存在障碍。

2.承包人可以主张按照交易习惯将未安装构件材料应计入工程结算款

《民法典》第510条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”

《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）（以下简称“《清单计价规范》”）在第12章（合同解除的价款结算与支付）部分规定了在不可抗力、承包人违约、发包人违约解除合同的情形下，结算价款的组成。第12.0.2条和第12.0.4条规定了因不可抗力和发包人违约解除合同的，发包人应支付承包人合理订购且已交付的材料和工程设备货款。第12.0.3条规定了因承包人违约解除合同的，发包人应支付承包人按施工进度计划已运至现场的材料和工程设备货款。

司法实践中，部分法院认为《清单计价规范》属于交易习惯。[3]根据《清单计价规范》规定，在合同解除的情况下，结算价款应当包括材料和工程设备货款。因此，在合同解除的情况下，承包人可以主张按照交易习惯，应当将未安装的构件材料计入结算价款的组成，由发包人支付。

在合同无效而工程未完工的情况下，根据《民法典》第793条规定，工程价款的计价方式应参照合同约定；在合同没有约定的情况下，本文认为，仍可以参照《民法典》第510条规定，根据交易习惯确定未完工工程结算款。即承包人也可以主张参照《清单计价规范》关于未完工程结算价款组成的规定，在因发包人原因导致合同无效的情况下，承包人有权主张将合理订购的材料价款计入结算价款的组成，由发包人支付；在因承包人原因导致合同无效的情况下，承包人有权主张将按照施工计划订购的材料款计入结算价款的组成，由发包人支付。实践中部分法院持同样观点。[4]

路径（二）: 向发包人主张损失

《民法典》第566条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25）第6条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”

根据上述规定，在合同解除和合同无效的情况下，承包人均有权主张发包人赔偿损失。

在法理上，损失分为财产上损害与非财产上损害。“财产上损害，是指于赔偿权利人财产上所发生的损害，凡一切财产上不利的变动均属之。”[5]在合同没有特别约定的情况下，一般认为尚未安装的构件材料所有权属于承包人，承包人有权处置。[6]这种情况下，合同终止履行后，承包人享有构件材料的剩余价值。此时，承包人已经支付的材料购买、加工制作及运输成本与构件材料的剩余价值（或处置后所得价款）之间的差价是财产上的不利变动，为承包人的财产损失。承包人有权就差价向发包人主张损失。

然而，实践中，承包人为工程订购或制作的材料有些较容易处置，这些材料的剩余价值容易通过交易、拍卖、变卖等方式变现得出剩余价值，例如钢构件材料；有些往往不易处置，材料变现存在较大难度，例如专门为项目定制的材料。本文认为，对于难以变现的材料，在市场价值体系衡量下剩余价值几乎为零，因此应当认定承包人损失即为材料购买、加工制作及运输成本，应由发包人全部承担；这种情况下，发包人有权要求承包人交付未安装的材料。