“BOT投融资模式的实务与理论、问题与思考”讲座综述

信息来源：　 时间：2015-04-10　 作者：

编者按：2014年5月，上海律协律师学院与建设工程业务研究委员会合作举办了“建设工程法律实务专题培训班”。在本次培训中，上海市政府法制办顾长浩副主任为学员做了一场BOT投融资模式的专题讲座，本文根据讲座录音和讲稿整理而成。顾主任现为本所公共服务产品特许经营项目（BT/BOT/PPP等模式）法律服务团队的高级顾问。

第一部分、BOT投融资模式的实务与理论

一、BOT的含义与辨析

（一）BOT的基本含义

20世纪九十年代以来，随着我国改革开放的不断深入，一个新的概念、一种新的利用外资方式——BOT模式已经悄然出现，并日益流行。从字面上看，BOT 是英文Build—Operate—Transfer（建设、经营、转让）的缩写，BOT一词是对一个项目投融资建设、经营回报、无偿转让的经济活动全过程典型特征的简要概括。从内容上看，BOT 是一种适用于基础设施建设资金筹集（投资和融资）、实现公共产品或服务提供目标的方式。

BOT投融资模式的典型形式是：项目所在地政府授予一家或几家企业（包括国有企业、私有企业、外商投资企业、混合所有制企业）所组成的项目公司以有年数限定的特许权利——就某项特定基础设施项目进行筹资建设，在约定期限内经营并提供公共产品或服务；通过项目经营收入偿还债务和获取投资回报；约定的经营期满后，项目设施无偿转让给所在地政府。

（二）BOT的变异模式

1.BOOT（Build－Own－Operate－Transfer）

这一模式在内容和形式上与BOT没有不同，仅在项目财产权属关系上强调：项目设施建成后归项目公司所有。对于这一点确实存在着分歧意见和争议，有进一步研究的必要。比如王友金先生认为“所有权和经营权分离是BOT的主导思想”，“政府可以在法律上拥有对设施的所有权，只是在一定期限内将设施交由发展商承建和经营，这只是发展商的一种使用权，对设施并不拥有所有权，特许专营期限届满，又把设施移交给政府，实现政府对设施的实际所有权。”

2.BTO（Build-Transfer-Operate）

这一模式与一般BOT 模式的不同在于“经营（Operate）”和“转让（Transfer）”发生了次序上的变化，即在项目设施建成后由政府先行偿还所投入的全部建设费用、取得项目设施所有权，然后按照事先约定由项目公司租赁经营一定年限。国际惠民环保技术有限公司获得的香港新界东南区一个垃圾填埋场项目，就是采用BTO 模式，即建设、转让后再经营。

3.BOO（Build－Own－Operate）

其意思为某一基础设施项目的建设、拥有（所有）、经营。在这一模式中，项目公司实际上成为建设、经营某个特定基础设施而不转让项目设施财产权的纯粹的私人公司。其在项目财产所有权上与一般私人公司相同，但在经营权取得、经营方式上与BOT 模式有相似之处，即项目主办人是在获得政府特许授权、在事先约定经营方式的基础上，从事基础设施项目投资建设和经营的。例如，近年活跃于香港资本市场的沪杭甬高速公路公司和沪宁高速公路公司对其名下道路设施就采用了类似BOO的投资经营方式。这一模式在某些法律规定了经营期最终年限的领域——道路桥梁领域已不允许存在。但这一问题存在理论与实务上的争议，需要进一步探讨。

4.ROT（Renovate－Operate－Transfer）

其意思为重整、经营、转让。在这一模式中，重整是指在获得政府特许授予专营权的基础上，对过时、陈旧的项目设施、设备进行改造更新，在此基础上由投资者经营若干年后再转让给政府。这是BOT模式适用于已建成、但已陈旧过时的基础设施改造项目的一个变体，其差别在于“建设”变为“重整”。

5.POT(Purchase－Operate－Transfer)

其意思为购买、经营、转让。购买，即政府出售已建成的、基本完好的基础设施并授予特许专营权，由投资者购买基础设施项目的股权和特许专营权。这是BOT 模式的变体，其与一般BOT的差别就在于“建设”变为“购买”。上海黄浦江两桥一隧(打浦路隧道、南浦大桥和杨浦大桥)项目就是采用POT模式的典型例子。这是上海对BOT模式的一个创新。

6.BOOST（Build－Own－Operate－Subsidy－Transfer）

其意思为建设、拥有、经营、补贴、转让。发展商在项目建成后，在授权期限内，既直接拥有项目资产又经营管理项目，但由于存在相当高的风险，或非经营管理原因导致的经济效益不佳，须由政府提供一定的补贴，授权期满后将项目的资产转让给政府。

7.BLT（Build－Lease－Transfer）

其意思为建设、租赁、转让。发展商在项目建成后将项目以一定的租金出租给政府，由政府经营，授权期满后，将项目资产转让给政府。这一方式与融资租赁非常相似，仅是客体由一般的大宗设备换成了基础设施而已。

（三）BOT与PPP的比较分析

进入21世纪，一个“PPP”的新概念在中国开始流行，它是 “public-private partnership”的缩写，实质含义是指在传统由政府提供产品和服务的公共领域，在政府主导和制度化安排下，引进私人资本、利用企业经营机制和管理能力来提供公共产品或公共服务的一种生产经营模式。如今，其在媒体网络和学术研究领域出现的频度已远远超过了“BOT”。但今天讲“BOT”，必须先把两者间关系说清楚。

两者的相似性表现为：在传统政府提供或组织提供公共产品、公共服务或者准公共产品、准公共服务（以下均统一称之为“公共产品”）的领域，通过私人资本进入，利用市场机制来实现政府提供的政策目标。

1.两者所适用客体对象的差异

PPP可适用的范围大，几乎可以涵盖有政府提供公共产品的所有领域，极端的例子：监狱也可以由政府委托私人管理，打仗可以有雇佣兵。BOT的适用范围小于PPP，特指在具有自然垄断、系统整体性特征的基础设施领域。

2.两者所形成的经济法律关系的复杂性差异

BOT活动的复杂性明显大于PPP。在BOT中：

（1）有一个投资建设、施工安装、经营管理、养护维修、收入回报、到期转移等长行为链过程的特点，而其他公共产品提供活动则没有如此长的行为链。比如同样是环境卫生公共产品提供，垃圾焚烧厂的建设运行活动要比道路清扫活动复杂得多，前者就适宜采BOT投融资模式来实现政府的提供职能，后者只需采用一般性的政府采购方式就可实现政府的提供职能。

（2）有一个将所授权经营部分在时间和空间上从系统整体、自然垄断的网状设施中分离出来，以确定各方参与者权利义务责任安排的决策过程。

3.两者所形成法律关系的差异，对法律和法治的要求不同

目前，许多实务部门、企业、研究机构甚至许多法学学者在讨论PPP时，存在一种将其内部结构及其差异简单化的倾向，将其内部结构及其分类视为一个混沌而相似的对象，没有展开进行分类分析。PPP仅突出了公与私的关系状态，并没能深入反映其内部的结构性与复杂性。“BOT”较之于“PPP”，则将其有行为链活动过程的基本特点表现出来了。从我国既有法律政策来看，与PPP、BOT有相关性的包括：政府采购、招标投标、反垄断、反不正当竞争、公共服务（公用事业）等方面的法律法规和政策方针。

BOT较之PPP，对法制完善的要求更高，对法治机制的要求更高，对法治水平的要求更高。

四、一个立法实例介绍——如何把握立法调整对象

此法律草案讨论中涉及的问题反映了BOT与PPP概念及其关系异同的厘清。

1.国家发改委《基础设施和公用事业特许经营法（征求意见稿）》第四条【基础设施和公用事业的范围】内容

“本法所称基础设施和公用事业，是指直接或者间接向社会公众和企事业单位提供公共服务和公共产品的设施和系统。

下列基础设施和公用事业项目可以实施特许经营：

（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；

（二）铁路、公路、水运、港口码头、民用机场、通用航空设施、城市轨道交通等交通运输项目；

（三）电信枢纽、通信、信息网络、信息系统等项目；

（四）农田水利、跨流域调水、水资源综合利用、水土保持等水利项目；

（五）生态环境治理与修复、与自然灾害防治、土地整治、矿山地质环境恢复治理等生态环境保护项目；

（六）供水、供气、供热、污水和垃圾处理、公共交通、停车场（楼）、电动汽车充电设施、城市园林绿化等市政公用事业项目以及工业园区内公用设施项目；

（七）廉租住房、公共租赁住房、经济适用住房等政策性住房项目；

（八）科技、教育、文化、旅游、卫生、体育、社会福利等社会事业项目；

（九）省级以上人民政府确定的其他基础设施和公用事业项目。”

我将上述“基础设施和公用事业”的概念范围划分为以下几类：

第一、电力、铁路、公路……、城市轨道交通、供水、供气等（条文中加方框且加粗的部分）视为宜适用BOT法律制度规范的典型的基础设施项目，须一揽子授予特定权利。

第二、公共交通、停车场等（条文中加方框但不加粗的部分）属于单一性公共产品，可适用特许授权，但与BOT相比，其授权的法律形式及其法律关系简单得多，属于可单一性授权的特定权利。

第三、电信枢纽、通信、信息网络、信息系统等可引入适度竞争的项目，在适用招标竞争取得经营权前提下，可通过反垄断、反不正当竞争法，监管其有损公共利益的行为。

第四、加粗部分的项目，或者可适用政府采购法来实现特定权利分配，或者可通过委托经营方式进行运作。

第五，煤炭、石油、天然气等（条文中标下划线的部分）在我国台湾可以进行特许经营，但大陆的天然气资源在分配的时候已经市场化，需要招投标。用招标进行资源初始分配后，就没有必要再用复杂的BOT方式约束它，政府只需要用反垄断、反不正当竞争法律或出台一些其他法律来规范它就可以。

第六、新能源、通用航空设施、科教文卫等阴影部分的项目，则属于所指对象不清的项目，需要进一步梳理清楚。例如殡葬服务业是否需要纳入特定权利范围由政府特别授权准予经营，目前存在争议，文化场所的经营可以以委托方式授权，而公益性文化则可由政府财政补助措施扶持之。

2.关于BOT与PPP中其他对象差异的四个标准

（1）是否为公共产品？

（2）是否具有垄断性（包括自然垄断与人为垄断）的特点？但该垄断性不包括行政垄断，因为立法规范的重要目的之一就是要破除行政垄断。

（3）是否具有系统整体性？垄断包括自然垄断和人为垄断，但是自然垄断中不具有系统性的，比如旅游景区，属于单一性的产品运营项目，就没有必要纳入BOT中进行规范。

（4）能否收费？能收费的，才可能纳入BOT中规范，如果没办法收费，则不可能纳入。

二、BOT投融资模式在中国的缘起与发展

（一）BOT投融资模式在中国基础设施领域的起源与早期发展

1985年，深圳以中外合作方式第一次从国外成功地引进商业贷款建设沙角电厂B厂，这是BOT投融资模式对我国基础设施建设筹资的第一次影响。

进入20世纪90年代，上海黄浦江延安东路隧道复线工程、广州深圳高速公路、海南东线高速公路、三亚凤凰机场等项目相继采用BOT模式引进外资建设。重庆地铁、深圳地铁、北京京通高速高速公路等项目已被国家认定为采用BOT模式的基础设施项目。1995年，由国家计委批准立项的广西来宾电厂二期工程则是我国第一个正式以“BOT”名义融资建设的基础设施项目。

上海引进BOT模式的尝试始于黄浦江延安东路隧道复线工程。经过两年的艰苦谈判，1993年，上海市市政工程管理局与香港中信泰富有限公司正式签订了合作投资建设协议，这是上海第一个参照香港海底隧道的BOT投融资模式筹资建设的基础设施项目。1994年4月，上海市人民政府发布了《上海市延安东路隧道专营管理办法》，正式以地方政府规章的形式授予沪港双方合作设立的项目公司30年的延安东路隧道专营权。这是国内第一个BOT投融资模式方面的立法性文件。

1994年12月，上海市人民政府发布了《上海市南浦大桥、杨浦大桥和打浦路隧道专营管理办法》，又一次将南浦大桥、杨浦大桥和打浦路隧道的20年专营权授予沪港合作的一家项目公司，并结合上海实际创造了BOT的新模式——POT模式：即由香港中信泰富有限公司购买南浦大桥、杨浦大桥和打浦路隧道的部分股权以代替投融资建设的方式，获得20年的专营权，期满后再无偿转让给上海市政府。此后，上海以BOT方式融资建设的项目还包括大场自来水厂、闸北电厂、逸仙路高架等近20个。

20世纪末，国务院清理地方基础设施建设引进外资的文件结束了中国第一波基础设施投融资浪潮，全部收回了已授予外商的所有BOT经营项目。

（二）BOT投融资模式在中国的法律化简况

BOT模式成熟的标志是制度化、法律化。

1.国家层面的立法动向

（1）国家计委早在制定“八五”计划时就提出了引入BOT投融资模式的初步设想。1993年国家开始研究规范化引进BOT投资方式。

（2）1995年1月18日，外经贸部下发了《以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》。同年8月，国家计委、电力部、交通部又联合下发了《关于试办外商投资特权项目审批管理有关问题的通知》，对采用BOT方式投资的项目范围作出了规定。

（3）1996年底交通部颁布了《公路经营权有偿转让管理办法》，确立了公路经营权特许行为的法律地位，后为《公路法》所吸收。

（4）2003年的《行政许可法》奠定了政府特许经营的法律基础，《行政许可法》第12条第二项将政府特许经营纳入了行政许可法律适用范围；“下列事项可以设定行政许可：（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；”并对其适用程序作出了必须采用竞争性方式的特别规定。

（5）2004年《国务院关于投资体制改革的决定》明确了政府特许经营制度的利用原则：“各级政府要创造条件，利用特许经营等多种方式，吸引社会资本参与有合理回报和一定投资回收能力的公益事业和公共基础设施项目建设。”

（6）2004年3月，建设部以规章形式发布了《市政公用事业特许经营管理办法》，主要意义是明确了政府特许经营法律适用于市政公用事业投融资建设的具体项目范围，其第2条规定：“城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法。”

（7）党的十八届三中全会决定明确：“推进城市建设管理创新。建立透明规范的城市建设投融资机制，允许地方政府通过发债等多种方式拓宽城市建设融资渠道，允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营，研究建立城市基础设施、住宅政策性金融机构。”2014年4月23日李克强召开的国务院常务会议进一步明确：基础设施领域放宽社会资本进入，拟推80个示范项目，鼓励社会资本以合资、独资、特许经营等方式参与建设和营运。

（8）目前，《基础设施和公用事业特许经营法》已列入全国人大常委会的立法计划，目前已有国家发改委组织起草的法律草案初稿。

2、地方立法简况

北京、新疆、深圳等地方由人大常委会颁布了条例，天津、山西、贵州、合肥、成都等城市也出台了相关政府规章。

2010年12月20日，上海市政府在在总结多年来“一个BOT项目一件规章”的经验基础上，以第55号令公布了《上海市城市基础设施特许经营管理办法》。

第二部分、我国引进BOT模式的现实意义和基本经济法律特征

一、我国引进BOT模式的现实意义

（一）我国基础设施项目建设的短信资金的需要

由于基础设施的公共产品特点，长期以来，我国在计划经济体制下形成了国家包揽基础设施投资的一统模式，国家成为基础设施项目建设的唯一投资主体、唯一决策主体、唯一经营主体，财税收入和银行资金成为唯一的资金来源。导致城市基础设施建设欠账严重，基础设施陈旧落后。

基础设施建设的巨大资金需要与国家财政、信贷资金不足，始终是一个难以平衡的缺口。对外开放以来，在国际银行贷款、政府贷款的利用方面虽然扩大了基础设施建设的资金来源，但并未从根本上解决我国基础设施建设资金不足状况，更没有改变国家承担全部筹资风险的状况。由于基础设施领域的特殊性和禁止外资进入的政策原则，在外商直接投资于基础设施项目方面，九十年代以前几乎是空白。寻找一种能适应基础设施的外商直接投资模式，是我国引进外资政策和基础设施筹资政策的一项重要课题，BOT模式及其制度的引进无疑为填补这一空白提供了契机。20世纪末清理外商投资基础设施项目后，基础设施建设领域开始向民营企业开放，允许民营资本进入。

（二）我国基础设施项目运营需要寻找新的运营机制

基础设施运营具有规模经济特点和自然垄断倾向，这是导致国家垄断经营和经营管制的一个重要经济原因。在我国高度集权的计划经济体制下，基础设施运营主体或者属于国有事业单位，或者属于国家统一经营的垄断企业，在自然垄断基础上形成了行政性垄断经营体制，而非经济性垄断经营体制。这种行政性垄断体制下的运营费用，或者完全由财政拨款，或者依赖于财政补贴，一方面造成企业组织效率低下，一方面缺乏外部经营竞争，不仅导致运营管理行为的惰性，而且使惰性成为惯性。于是，浪费严重、运营成本越来越高的现象长期得不到改善，财政不堪负担。所以，寻找新的运营管理模式正是我国基础设施部门的改革目标之一。

BOT模式是包含着“经营”行为的基础设施项目建设的投入、产出活动。BOT项目使基础设施运行市场化、企业化，为解决我国基础设施运营管理不善、运费用恶性循环问题提供了有益的经验。因此，BOT投融资模式的引进，不仅意味着投资来源的拓宽和多元化，同时也意味着新的市场化运营方式的引进，不仅为单个BOT基础设施项目良性运营的实现提供了一种机会，而且也为我国其他基础设施运行的改革探索提供了启示。对于改变我国基础设施部门只计投入消耗不管产出效益，只管运行不管成本收益的现象，形成基础设施项目投入产出的良性循环机制具有重要的意义。

（三）基础设施项目建设投资经营需要一种分散化解风险的制度及机制

任何投融资方式都不可能消除建设经营风险，但可以改变风险的承担主体和风险的承担方式。BOT投融资模式的最主要特点是以一种新的风险分散和化解机制，吸引私人资金进入基础设施投融资领域。与基础设施传统筹资方式的重要区别在于，BOT模式是由民间企业参与项目投融资，从而使项目风险承担由公共部门转移到民间企业。因此，BOT模式引进我国的更重要意义是带来了我国基础设施投资体制的根本性改革——投资主体、经营主体、责任主体均由一元转为多元，投资风险由国家转移给了外商，即私人投资者开始成为基础设施的投资者和风险责任的承担，在实现基础设施筹资多元化的同时，实现了投资风险承担主体多元化的改革目标。BOT项目以其特有的权利义务分配、设定方式，为长期以来有投入而无产出的基础设施投资建设转为投入产出经营化、实现投资资金良性循环进行了制度安排。

陈良宇事件发生后，以道路经营权为代表的上海特许经营类项目遭遇了一次政治地震，收回了许多项目经营权，在政府内部产生的一个负效应是：“不要再搞什么私人企业经营基础设施建设运营了，还是回到国有企业经营稳妥。”这显然是一种消极对待BOT投融资实践出现问题的态度与行为，没有正确而深刻认识BOT特许经营模式及其法律制度的理论与实践意义的消极态度。十八届三中全会对此作了最高层级的明确决策，BOT在未来中国的基础设施和公共事业领域引入私人资本进行投资建设运营，无疑是有重大促进作用的。错误运用BOT模式并不等于BOT制度设计本身有错。

二、BOT投融资模式的基本经济特点及其法律特征

从BOT投融资模式与基础设施资金需求的关系来看，它是一种新的筹资方式，包含着投资和借款融资两大部分。BOT项目的投融资既可以由外国企业和其他经济组织作为项目主办人来进行，也可以由国内企业和其他经济组织作为项目主办人来进行。

BOT模式是项目融资的一种特殊形式，是在一般项目融资基础上发展起来的适应基础设施投融资需要的特殊项目融资形式，需要从投资和融资两方面进行研究。BOT模式涉及财产权属、利用收益、合同安排、争议处理等一系列特殊问题，需要从物权、债权关系的角度进行研究。BOT以一个政府特许权授予为前提，并贯穿始终，涉及一系列行政干预、监督管理关系，需要从行政法角度展开研究。

与我国传统的基础设施筹资方式、一般的外商投资方式和一般的国际项目贷款方式相比，BOT模式的基本经济法律特点主要表现在以下几方面。

（一）基础设施产品的公共性、自然垄断性经济特点，与政府特许授权经营为前提条件的法律特点

经济学的公共产品理论将社会产品分为私人产品和公共产品两大类别，这两类产品的不同特点决定了各自不同的配置机制。两类产品比较而言，私人产品具有两大特征：消费上的排他性和生产经营(供应)上的竞争性，使用私人产品的消费者必须支付费用，这是以价格信号为传导机制通过市场交易进行资源配置的基础经济条件。公共产品则与此相反：具有消费上的非排他性和供应上的非竞争性，因而不能通过市场机制来进行有效资源配置。基础设施所提供的产品和服务，有的具有消费上的非排他性和非竞争性两大特征，如道路和桥梁；有的则具有其中一个特征或部分特征，如自来水、煤气、电力等；经济学理论将其称为“准公共产品”。准公共产品也同样难以通过市场机制或难以完全通过市场机制来进行有效的资源配置。准公共产品服务于社会公众，以满足社会所有成员需要、符合公共利益为目标，这与以利润最大化为首要目标的私人企业的行为动机是矛盾的。私人企业的价值取向显然难以实现准公共产品所服务的社会目标。经济学理论将公共产品(包括准公共产品)现象视为市场失灵的表现之一，并认为是政府干预经济活动的理由之一，是长期以来政府直接提供基础设施产品的根本原因。

但是在基础设施服务的公共政策选择方面需要区分的两个概念是：“政府提供”还是“政府生产”？美国著名经济学家斯蒂格利茨曾指出：“虽然市场存在失灵问题，且要求政府以某种形式进行干预，但是它并没有必然地要求政府进行生产，这在自然垄断的情况下可以清楚地看出来。”确实，对于基础设施服务来说，消费上的非排他性和非竞争性与纯粹公共产品存在着程度上的差别，需要政府提供但并不是必须政府生产。基础设施产品之所以成为准公共产品，除了政策目标上满足公共利益需要的特征原因外，还有经济技术上的自然垄断性原因。在这些产业的一些经营领域或经营地区，由一家企业提供特定的产品或服务能使成本极小化。这一自然垄断性特点，一方面产生经营效益上的规模经济化效应，另一方面导致经营方式非竞争化结果。处于垄断地位的企业就成为市场价格的制定者，而不是受市场竞争影响的价格接受者。在私利追求的推动下，不论是私人企业还是公共企业都可能通过明显高于边际成本的产品价格以取得垄断利润，扭曲分配效率，使基础设施服务于社会整体福利的公共性目标发生偏离或不能实现。这正是产生政府干预和管制的经济原因。

所谓政府管制或干预是指在“政府提供准公共产品而不是直接生产”的前提下，依据法定职权和既定规则，在与企业面对面协商或竞争招标的基础上，通过确定基础设施项目的投资额、产品数量、产品成本、产品价格、企业收益等一系列经济手段和控制措施，在不存在竞争或竞争性弱的自然垄断性产业中建立起一种能替代市场竞争机制的经营刺激机制，引导和制约企业的经营决策。一般认为，BOT模式的基本法律关系就是政府以利用非公共机构的资金和经营能力实现公共产品提供职能为目标，与非公共机构形成的基础设施建设经营合作关系。这种合作关系具有公法与私法结合的特点，政府在公共利益优先的前提下，保留着一般的公共职权和合同约定的为履行职责所需要的特别权力。BOT模式正是适应基础设施产品的自然垄断特点与政府管制调整需要的一种投融资制度，而特许授权正是实现“政府提供而非政府生产”职能的重要法律形式。特许授权既是项目投资经营活动的法律前提和保障，又是政府保持对基础设施经营管制的法律基础和依据；既满足了企业在基础设施项目投入产出活动方面的法律需求，又适应了政府限制自然垄断弊端的公共政策目标需要。

与一般生产经营设施相比，基础设施的自然垄断性特点是以设施及其功能的整体系统性为技术条件的。在设施建设上，虽然整体设施是以单个项目为基础形成的，但单个项目是整体系统的一个组成部分，电站、水厂、道路(包括桥梁)、铁路、地铁(包括轻轨)，都是一个庞大的系统。整体系统是单个项目设施得以产生和存在的基础条件，每一个新建项目都是以已有设施系统进一步发展和完善为目标的一种选择，每一新建项目都不可能离开了已有设施系统而孤立存在。在功能上，整体系统的特点更为明显，单个项目功能服从于整体系统功能的有效发挥，以整体系统功能为基础，以相关设施功能协调互补为条件。整体系统功能则由单个项目功能按照整体大于部分之和的规律而实现。

长期以来，基础设施由国家垄断经营的经济原因就在于其设施功能的整体系统性导致的经济核算统一性要求。要使单个项目独立核算可能，就是要在整体系统功能不变条件下，人为地确定经济活动投入产出的边界范围。这种人为的确定由于涉及的不确定因素过多，达成协议和保证协议执行的成本高，尤其在地位平等的当事人间很难形成合意，明晰产权并非是一个没有缺陷的选择。BOT项目的权利、义务、责任的一揽子分配安排中，首先在政府、投资人、贷款人三方之间共同认可的项目可行性方案基础上协商确定，正是解决这一困难的一种制度选择。政府在三方关系中的特殊地位，一方面决定于政府是一个公共权力机构，不完全受平等主体间协商规则制约，尤其在政府应尽的管理责任方面。另一方面基础设施的经济技术特性，需要由政府将一个基础设施项目的投入产出活动所产生的风险与利益从基础设施整体中分离并确定下来，这一分离确定不可能完全由平等主体间协商完成，也不能在投入产出过程中完成，而须事先由政府完成。特许权授予就是这一“分离确定”的法律形式。实际上，权利义务责任的一揽子安排过程虽以谈判协商为特征，而其结果则是以特许授权法律形式为基础的。因此，一个政府授予特许权是一个必要的前提。通过特许授权确定的权利、义务、责任边界，在保证履行方面比企业间协商具有更长远可靠的不变性。一个经营再成功的企业，当既定的协议明显地不利于其利益时，会千方百计寻找废止的可能性，在这一问题上很难有永久的伙伴。

（二）以项目成功为导向的经济特点和围绕项目安排权利义务责任的法律特征

传统融资方式是以一个公司本身的资信能力为基础所安排的融资。外部资金的投入者(包括公司股票、债券的购买者，贷款银行等)在决定是否向该公司投资或者提供贷款时，主要考虑的因素是作为一个整体的该公司的经营业绩、资产负债、现金流量、以及利润分配等情况，对于该公司所要投资的某项目情况往往属于次要考虑因素，因为资金的投入者是从整个公司的经营历史、现状及其信誉中获得安全感，并以整个公司的财产及其收益为基础获得信用保证，某个项目的成功与否，并不一定与投入者的资金直接关联。现代企业多元化经营战略的选择，就是以市场经济竞争激烈、复杂多变情况下部分经营决策和经营项目失败亏损为假定前提的。在传统的企业投融资决策活动中，政府纯粹是一个旁观的管理监督人，不会也不能随意介入企业的投资决策活动。

BOT投融资是项目融资的一种特殊形式，BOT模式则主要依赖于项目运营收益，其风险与利益的相关性围绕项目而展开。以平衡可能出现的经营失败为假定的多元化经营，在项目融资中不再是一种合理的策略选择，而是一种被政府和贷款人所限制甚至禁止的经营选择。贷款人注重的是项目的可行性和项目的现金流量，而不是投资人的资信能力及其整体的偿债能力。政府也将成为参与人而非旁观者，因为基础设施产品提供是政府的重要职能之一；授予BOT项目公司特许经营权，转移了政府直接生产准公共产品的职能，但并不能转移政府供应准公共产品的职能；而且政府提供公共产品、体现公共利益的职能是贯穿于BOT 项目投资经营全过程的。因此，虽然投资人、贷款人、政府三方在BOT项目中的角色地位有所不同，但对项目成功的期望是一致的。不依赖于主办人(或投资人)的信用，而以项目经营上的成功为获取政府特许授权、主办人投资和贷款人融资的基础条件，是BOT投融资的基本经济特点之一。

与一般经济活动不同，BOT项目的投入产出与投资人的其他经济活动相分离而独立存在，与投资人其他经济活动的盈利、亏损相分离而独立核算。三方权利义务责任一揽子安排的可能性也是以项目经营的投入产出确定性为基础的，法律强度的确定提供了制度技术上的方法条件。这是人们利用BOT模式进行基础设施筹资的原因所在。单个项目的封闭运营及其独立核算，为权利义务责任的事先、一揽子、确定性安排提供了可能，而后者则为项目成功提供了制度保障。

（三）项目功能单一性、确定性的经济特点和以项目为基础的公司财产权特定化的法律特征

BOT项目是在一个为特定地域范围、特定对象提供公共产品的基础设施工程，往往具有设施地理位置固定性、服务地域范围有限性和服务对象相对稳定性的特点。因此，BOT 项目的经营特点往往表现为一种产品(或一种服务)、一处地点、一个(类)客户。一种产品系指基础设施项目所生产的产品或提供的服务具有单一性,例如电厂生产电力,水厂生产自来水,道路桥梁提供通行服务。除非政府当局事先许可，设施自身作用和特许授权规定均不能从事其他经营性活动。一处地点，即指公司资产以项目为单元，集中在一个场所。一个客户是指项目所生产的产品或提供的服务由一个客户收购或由一类对象使用，例如，电力统一出售给特定的电力公司，道路桥梁是为经过此处的车辆提供通行服务的。同时，BOT项目设施往往都是整体基础设施系统中的一个部分，其功能与整体系统功能具有一致性，不可能轻易改变。因此从建设、经营到转让，BOT项目设施的功能技术上相对确定，法律上则预先特定，而且不能由主办人随意改变。

使单个项目设施与整体基础设施在功能上分离，为项目的独立核算提供了基础技术条件，使项目公司在财务上与母公司分离，为项目的独立核算提供了投入产出自身封闭循环运行的形式条件。围绕项目投资经营的权利义务责任的一揽子安排，就是以经济上单个项目独立核算、法律上项目公司设立为前提条件的。而基础设施项目功能的单一性、确定性，则使围绕项目的经营决策中的不确定因素和不可预测风险的范围明显缩小，从而使单个项目设施的经济核算变得相对易行，使项目公司设立的法律操作变得实际可行，使涉及多方当事人利益的协商谈判活动能够进行。因此，设施功能的单一性、确定性是项目投融资模式的一个重要经济特点，是使单个项目能与整体基础设施分离，围绕项目设立公司得以成功的重要经济原因。与一般公司相比，以项目功能单一性、确定性为基础而设立的BOT项目公司的特点之一就是财产权的特定化。公司财产权特定化具体表现在以下四方面：

1.公司产生方式的特定化

主办人不能完全按照外商投资企业法律设立BOT项目公司，而必须获得政府特许授予的专营权后，才能按照一般外商投资企业法定程序办理设立手续。专营权授予的作用不仅仅是一种权利的获得，而且是使项目公司在整个经营期间的权利义务特定化的法律形式。在中国，这一特许专营权的授予不仅采取一般的行政批准形式，而且常常通过立法的形式授予。这一立法授予形式表明其具有法律适用上的特别法作用和效力。

2.公司存在形式的特定化

由于生产经营上一种产品、一处地点、一类(个)客户的特点，BOT项目公司是一个生产经营范围和规模、产品或服务种类、销售或服务对象、价格或收费标准、生产经营发展方向等权利义务确定化、特定化的企业，而不是一个具有自主决定生产经营范围、自我积累扩大、自我寻求发展等多种可能性的一般企业。因此，在我国，BOT项目公司并不能完全按照一般企业法律制度来设立，不能完全由企业法来调整、规范。换句话说，我国BOT投融资方面还存在着许多法律规范空白，需要不断地探索、完善，针对其特殊性制定专门的法律来规范调整可能更符合国情。

3.公司财产的外延具有相对确定性

即构成其财产主要部分的工程设施和设备在其建成、经营直至转让的整个过程中基本处于静止不变的状态。因为从项目设施和设备的使用寿命看，一般能够满足整个经营期的需要，项目公司自身不会有对设施和设备追加投资，进行更新改造的积极性，但也没有擅自减少其资产的权利，项目财产的未来所有人将会行使其对设施和设备使用的监督权。项目主办人的义务是保持项目设施处于正常可使用状态，直至项目设施无偿转移给政府。

4.公司财产权时间上的特定化

BOT项目公司是一个在有限并确定的时间范围内存在的企业，时间长度是构成BOT项目财产价值的重要因素之一。一般而言，专营权的时间越长，项目财产的经济价值越大。但当项目处于亏损经营状态时，专营权的时间长度会转化为主办人的负担，就会出现项目财产价值随专营期时间长度增加而变小的现象。超过这一时间界限，项目财产权将按预定的条件无偿转移给政府。如果项目主办人需要继续经营，则须重新与政府协商谈判，重新有偿取得特许专营权。这种转移不仅是无偿的，而且至少须符合以下几项条件：

第一，项目财产上没有任何债务负担，即项目主办人必须在转移前完成债务清偿务，否则，政府保留追偿的权利。

第二，项目设施必须处于完好无损的可正常使用状态，并负有使项目财产受让人接受后能顺利进行运作管理的义务，包括对其职工的必要培训等。

第三，项目经营过程中形成的商标权、专利权、技术等无形资产应当一并转移给项目未来所有人。

5.公司财产权内容的特定化

BOT项目公司财产权不仅有与一般企业相似内容财产权，还有与自身特点有关的特殊性质的财产权利和义务。例如，关于土地使用权的无偿获得和经营期间的无偿使用，关于项目财产只能用于该项目贷款担保等，项目专营权、设施用途不得改变等。此外，特许专营权是一种与义务紧密相关、不可分割的财产权利。这一财产权利与义务的紧密相关性特点，与一般公司财产中的权利、义务之间的关系完全不同，是在专门的立法性文件或合同基础上由政府授予项目公司的，类似于我国现行土地使用权出让合同中关于权利、义务的规定。项目公司在行使权利时必须履行相应的义务，在履行义务的基础上方能享受规定的权利。例如，自来水厂项目公司必须在生产约定水量的基础上才能获得水价的支付。这种以权利与义务紧密相关为基础的专营权的特殊性最典型地表现在抵押权的行使上。一旦项目公司破产或不能支付到期贷款而导致贷款人接管时，贷款人并不能任意处分项目公司的财产，因为贷款人在继受项目公司财产权利时，必须同时承受其义务；确因无法继续经营下去而须转让项目公司财产时，也必须与授予项目公司专营权的政府协商一致，因为政府是项目财产的未来所有人。这一未来所有人的权利在项目公司财产中的对应表现就是项目公司或其继受人的一定义务。

（四）投资与融资互为依存的经济特点和项目财产权结构中债权股权化倾向的法律特征

一般项目融资以围绕项目的贷款为主，不一定涉及主办人的投资及其回报。尽管贷款人会向主办人提出自有配套建设资金要求，但不一定以主办人资本金投入为贷款的前提条件。因为大多数国家的税法允许公司贷款的本息支出计入公司成本冲抵所得税(或谓在缴纳公司所得税前列支)，所以一个项目使用的债务资金越多，它的资金成本越低，与传统的公司融资比较，一般项目融资的一个重要特点就是利用这一税法制度增加项目的债务承受能力。当然，并不能极端地认为，一个项目可以不需要资本金投入，百分之百地通过贷款来解决。每个项目的实际资金结构总是在项目主办人投入的股本资金和债务资金的一定比例的两个极端间选择的，但一般总倾向于降低资本金投入的比例。

然而BOT投融资模式则必然包括两方面的资金来源：项目主办人的投资和银行的贷款或其他形式的融资。项目主办人的资本金投入与银行贷款(包括其他债务资金)已形成互相依存的经济关系，即没有贷款投入，主办人难以自行筹集起项目建设所需要的巨额资金。而没有主办人一定比例资本金的投入，贷款人不愿也不敢单独冒项目失败的风险。BOT项目实践已形成的惯例是，项目主办人投入的资本一般为项目投融资的25％—30％；贷款资金一般为项目投融资的70％—75％。

银行贷款对于BOT项目建设资金筹措的重要性已是无须赘言的事实，项目融资制度就是适应现代大型建设工程项目巨额资金筹措需要而产生的。而对主办人必须投入必要数量资本金的要求，则是BOT 模式形成中出现的一个重要现象。这是增强主办人责任的一项重要经济法律措施，不仅从贷款人利益安全的保障角度看是必要的，而且从政府公共职能履行上看也是必要的。因为项目失败不仅将给银行造成贷款不能偿还的经济风险，而且将导致政府在基础设施产品提供方面的政策失误，影响社会经济的发展。于是，BOT模式中主办人必要的资本投入就成为项目贷款的必要前提条件。这是有利于增强项目经济强度的一项重要措施，以激励主办人为其自身的经济利益以最有效的方式进行项目建设和经营，确保项目成功。显然让一方能自在地逃避责任而让另一方承担风险，不仅贷款人不愿意，项目所在地政府也是不愿意的，BOT项目投融资也就不能成立。BOT投融资模式的形成是以贷款人的适当让步为条件的。项目经营与主办人母公司风险切断，对于贷款人的风险承担方面，虽然导致贷款偿还可追及责任的财产范围缩小，但在利益方面也意味着贷款偿还可免受主办人其他债务风险的影响。平心而论，BOT投融模式是项目主办人与贷款人之间在对项目可行性和项目经济强度取得合意基础上平衡风险和机会，并合理分担风险责任和分享利益的制度安排。这正是在项目贷款中贷款人与借款人之间谈判的焦点。

一般项目融资的项目主办人既是项目的投资人，又是项目设施的未来所有人，其间并没有一个政府特许权为中介环节，不存在项目设施到期无偿转让给政府的财产权变化问题。即使项目主办人为一个政府所属企业，当其以独立主体资格向银行（包括国际金融组织、政府贷款和外国商业银行）贷款用于一个特定项目建设时，并不需要一个政府特许授权，虽然也可能形成一个项目融资，但不一定采取BOT模式。利用世界银行贷款的苏州河污水治理工程就是一个一般项目融资，而非BOT项目。这是一般项目融资适用于基础设施建设后产生的一个特殊而必然的结果。政府负有提供基础设施产品的公共职能与基础设施功能整体系统性特点结合，导致了基础设施所有权在时间维度上最终将归政府所有，尽管政府可以再次予以授权转让给又一个经营者。于是产生了政府特许授权的BOT项目的专营期的有限性，专营期满后的一个法律后果是项目设施将无偿转为政府所有。对于贷款人来说，BOT项目存在一个与一般项目融资不同的特有风险：不仅贷款偿还依赖于项目收益，而且项目贷款必须在一个确定而有限的时间内偿还。项目主办人的资本投入及其回报则是BOT模式不同于其他项目融资的特点。项目主办人与所在地政府之间的关于投融资回报模式的确定和计算是BOT模式中的核心内容，也是BOT项目谈判中最为困难的部分。

从法律上分析，投资和融资形成的项目公司的资金结构大致可分为三大部分：一为股权性资金——主办人投入的资本金和以公募方式筹集的资本金；二为债权性资金——银行贷款、公司债券和其他形式的借款；三为准股权性资金—主要是可转换债券。BOT项目公司的资金结构与其他公司并无明显差别，但这一资金结构中的债权存在着明显的股权化倾向，主要表现在银行贷款债权上。在一般银行贷款关系中，贷款人享有的权利主要是：贷款本金及其利息偿还权、获得信用担保和物权担保的权利，当偿还不能情况发生时行使担保权；而在BOT 项目贷款中，贷款人的权利则明显增强和扩展了，超越了一般债权的权利范围。除了上一般债权权利外，贷款人还获得了对公司经营管理的干预权、财产资金的控制权转化为股权的期权等，具体表现为对项目现金流量使用和分配的监督控制，对项目公司往来账户的监督控制，通过转让与项目有关的所有重要商业合同（包括工程合同、原材料供应合同、产品或服务销售合同）权益的控制，通过转让项目主办人、或其他第三方的担保权益和保险权益的控制，项目经营不善时对项目贷款转化为股权的控制等等。这是由项目贷款的有限追索性产生的贷款人要求拥有最高的债权保证的自然结果。

我们认为这是与投资与融资互为依存性密切相关、体现主办人与贷款人风险与利益平衡的一个重要的经济法律现象。正是由于贷款偿还仅以项目收益为来源，仅以项目财产为担保物的贷款偿还的有限追索特点，贷款人需要比一般贷款债权人更多的债权保证。这一向贷款人倾斜的信用结构，进一步巩固了贷款人的法律地位，平衡了贷款人在BOT项目融资中所承担的较大的风险责任，从而使BOT项目的法律强度和经济强度更为可靠。因此，项目公司财权结构中的债权股权化倾向是一个应予重视的一个重要经济法律特点。

（五）非公司负债型融资的经济特点和债权有限追索的法律特征

非公司负债型融资（off-balance finance）是指项目的债务不表现在项目投资人（实际借款人）的公司资产负债表中的一种融资形式，一般仅将这一负债以某种说明形式反映在公司的资产负债表的注释中。这一融资形式对项目人的价值在于使其可能以有限的财力从事较多、较大的投资。由于基础设施项目的投资大、回收周期长，如果都反映在投资人的资产负债表上，哪怕是一个项目，就有可能造成该投资人资产负债比例失衡，超出银行贷款所能接受的安全线。这样，势必影响公司的发展能力。采用非公司负债型融资的BOT融资不仅可以避免这一不利影响，而且可以产生相反的有利效应，即可从公司投资所控制的项目资产总量及其未来可能的利润回报上，成为公司股价上涨的利好信息。香港中信泰富公司投资于上海延安东路隧道BOT项目这一消息披露后，其股票价格明显上扬，就是典型的例子。BOT模式这一特点的价值，不仅有利于项目投资人的经营活动，对项目所在地政府引进外资也是有利的。

按照传统的贷款方式，贷款人是以借款人（项目主办人）的所有资产及其收益为贷款债务偿还来源和基础的。贷款人对借款拥有追索权。当政府作为基础设施项目的借款人时，法律上承担着无限的还款责任，因为政府并不存在破产问题。世界银行、亚洲开发银行以及政府间的项目贷款，必须以借款国政府作出还款担保为先决条件，其原因也正在于此。但BOT项目的贷款则仅以项目投产后的收益作为债务偿还的来源，项目主办人的偿债责任仅以其投入项目公司的资本为限，项目贷款形成的债务仅与项目主办人在项目公司的投资相联系。这就是包括BOT项目贷款不同于传统贷款的一个重要特点，一般称之为有限追索权的项目贷款。

BOT项目贷款有限追索权的具体含义为：以项目公司为借款人，以项目收益为偿债来源，以项目财产为偿债的担保物。贷款人对于贷款到期不能偿还的权仅及于项目主办人在BOT项目公司投资形成的财产、收益，以及由贷款合同预先约定的项目主办人承诺的担保范围。这一事先约定的范围通常是指项目主办人承诺的项目完工担保。实际上，在项目完工担保期间，大多数BOT项目的投资人在担保承诺的限度内承担贷款债务追索风险，当项目的建设期和试生产期过去之后，贷款即转变成为对项目资产以外的财产无追索的融资形式。简而言之，有限追索问题主要是项目主办人与贷款人之间因贷款及其偿还而产生的权利、义务关系，其意义在于明确贷款人对于贷款偿还权及其追索权的行使是有限的，追索权仅及于项目财产和收益。而没有项目完工担保的贷款是有限追索权融资的特例，一般称之为“无追索融资”，这在实际活动中是难以获得的。一个项目成功的良好前景使贷款人完全依赖于项目财产和收益的事例，在理论上是可能的，在实践中是不会发生的，没有一个贷款人会不顾风险而愿意放弃最起码的安全保障。

BOT项目产生有限追索权的原因很多，但最主要的原因正在于它的非公司负债型的经济特点。对于投资者来说，BOT项目贷款的归还责任仅限于项目财产及其所形成的收益，而与其他财产和收益相分离，这意味着项目主办人的风险仅限于其在项目上所投入的资本，而不及于投资人公司的其他财产，有学者称之为“风险切断”，这是项目融资有利于主办人的重要特点之一，使其能以较少的自有资本进行较大的基础设施项目的投资建设。当然，BOT项目主办人的风险减小，意味着贷款人的风险增大，从两者的关系看，BOT投融资制度的出现是以贷款人的适当让步为条件的。但是，项目贷款的还款责任与借款人的其他财产和收益相分离，一方面意味着借款人承担还款责任的财产范围的缩小，另一方面也意味着贷款偿还不受借款人其他债务风险的影响，这对于贷款人是有利的。平心而论，BOT投融资模式是项目投资人（借款人）与项目贷款人之间在对项目可行性研究取得一致意见基础上，平衡分险和机会，并合理分担风险和分享利益的结构安排，是一种对双方都有利的融资结构。

（六）项目投资大、周期长、风险高的经济特点和风险责任合理分担的法律特征

任何一项投资活动都包含着风险因素，不同项目的风险有所不同，绝对的、万无一失的投资项目是不存在的。因此，一个基础设施项目采用BOT模式还是采用其他筹资方式，并不能完全消除风险，而只能改变风险责任的承担者和承担方式。基础设施项目的投资规模大、周期长而风险高的特点，是造成私人资本不进入基础设施投资领域的重要原因之一。而且因由于基础设施运营服务的公益性、社会性特点增加了风险预测的难度。BOT模式的特点之一就是在对项目风险充分预测的基础上，通过谈判协商事先将风险责任尽可能地明确界定，然后按照“最适宜者承担”的原则将风险量化分配给相关当事人。使每个当事人以其所能对其承担部分的风险尽到控制义务。从而形成一个较为可靠的风险控制结构，实现高风险的分散化和可控性。“最适宜者承担”原则主要考虑两方面因素：一是指BOT项目有关当事人间最易控制风险者应当承担风险化解义务和风险后果；二是指当事人间控制风险成本最低者应当承担风险化解义务和风险后果。BOT模式的谈判过程是一个在各方当事人之间分配权利的过程，也是在各方当事人之间分配义务、责任的过程；而分配义务和责任的过程就是分配风险的过程。

BOT投融资模式的风险可以从不同的角度进行不同的分类，而且各种风险也往往交织在一起。本文从项目主办人、贷款人、政府三方对风险的控制能力和相应责任角度，将其大致分为两大部分：制度变更风险（也有称其为总体风险）和具体项目风险。制度变更风险是投融资当事人无法控制的风险，主要包括政治风险和法律风险。这种风险对BOT项目投融资的当事人，乃至所有的境外投资者都有重大影响。具体项目风险在一定程度上是可以预测的，大部分风险是主办人可以控制、应当控制的，一部分是需要与政府、贷款人分担控制的。项目风险主要包括项目开发风险、工程建造完工风险、运营管理风险、货币利率汇率风险等。当这两类风险交织一起时，凡具有政治、法律风险特点的，就不作为具体项目风险。这两大类风险大致相当于我国投资领域中的政策性风险和经营性风险。

制度变更风险一般可通过两种方式化解，一是项目所在国政府通过立法性文件或BOT特许授权协议作出一定程度上的保证性承诺；二是通过保险方式化解。项目所在国政府的保证性承诺的程度将影响投融资当事人对于投融资回报率的要求，即政府的保证性承诺越充分，投资经营的成本将越低，投融资方的回报要求也将越低。反之，政府的保证性承担越不充分，投资经营成本将越高，投融资者的回报要求将越高。因此，在制度变更风险分配的谈判中，清晰地分析和把握我国政治、法律环境的变化趋势是一个重要的工具。各政府部门一方面应承担一定的风险责任，一方面要有充分的材料和理由说服外国投融资方，而外国投融资方也要从分析中确立起信心。一个不争的事实是，中国的整体制度（政治、法律）环境正在不断地好转，外国投融资的介入显然是以此为基点的。

对于具体项目风险化解主要是通过各种担保和保险来分散和控制的。担保和保险是BOT项目安全性的重要组成部分，也是项目投融资结构的重要组成部分。如前所述，项目的经济强度包括项目的经营改益和项目资产价值，而项目资产价值正是构成项目物的担保的经济基础。具体项目风险中的大部分，如项目开发风险、工程完工风险、经营风险等是由主办人承担的，一部分风险可由政府、贷款人共同分担，如货币的利率风险可由主办人与贷款人分担，汇率风险则可由三方分担。总之，具体项目风险可通过投融资各方当事人（包括政府）的谈判协商来合理分担。这是BOT项目中需要谈判来解决的主要内容之一。

从BOT项目当事人在风险分配中的作用和项目公司在风险安排中的承转作用看，BOT投融资风险化解的特殊性是通过两个层次来确定和分配的：第一层次是在项目投资人、项目贷款人、项目所在地政府之间的；第二层次是在项目公司与建筑承包商、原材料供应人、产品购买人或设施使用人等相关当事人之间作进一步分配的。从BOT项目的利益和风险一揽子安排的结构特点看，第一层次风险安排在整个风险管理中居于更重要的地位，是第二层次风险确定和分配活动能够进行的基础和前提。而且在第一层次风险确定和分配的同时，项目主办人、贷款人、政府三方也对第二层次风险的确定和分配作出了原则安排。因此，第二层次的风险分配并非仅仅是项目主办人的权利范围，它是项目主办人、项目贷款人和政府三方第一层次风险分配的进一步具体化、分散化。保证这一过程的合理性和安全性，与三方当事人的利益密不可分。两个不同层次风险的差别主要在于：风险对项目投资经营的影响程度不同、风险承担的主体不同、所涉及风险内容的深度不同。

第三部分、BOT投融资模式的主要法律问题

一、《上海市基础设施特许经营管理办法》制定中有关法律问题简介

（一）关于特许经营的定义及适用范围

1.特许经营的定义和项目范围

《办法》所称特许经营，是指政府按照有关法律法规规定，通过公平竞争方式，选择中华人民共和国境内外的法人和其他经济组织，授权其在一定期限和范围内经营某项城市基础设施项目，提供公共产品或者公共服务的活动。

根据《国务院关于投资体制改革的决定》及国家有关部委规定，城市基础设施特许经营适用这样一些领域：

一是在这些领域中，政府承担着提供公共产品或公共服务的义务。

二是这些领域通过引进社会投资或经营主体，能够帮助政府更多、更好地提供公共产品和公共服务。

2.特许经营规章的适用项目

《办法》明确的适用范围包括供水、供气、污水处理、垃圾处理、公路、桥梁、隧道、城市轨道交通和其他公共交通等城市基础设施项目。本市在这些领域都已经有了特许经营实践，积累了一定实践经验。

与前面所述国家发改委的法律草案中适用范围相比，本规章的适用范围小得多，仅明确涉及两类：一类是典型的BOT项目；另一类是具有单一性特点的公共交通线路经营权、出租汽车经营权、机场特经营权等公共交通特许经营权。

考虑到随着经济社会的发展，为了给社会事业领域的特许经营实践留有空间，《办法（草案）》在附则中规定，社会事业项目实施政府特许经营权的，参照本办法执行。这一规定主要源于起草过程中，文化管理部门建议增加文化事业的特许经营内容，例如剧院对外委托经营管理，殡葬业是否可采特许经营等问题。

此外，考虑到城市基础设施领域的国有企业在股权转让中，可能需要通过特许经营的方式进一步规范多元投资主体的行为，《办法（草案）》在附则中规定，城市基础设施领域的国有企业进行股权转让，涉及特许经营的，参照本办法执行。

（二）关于特许经营管理体制

为进一步完善本市城市基础设施特许经营的管理体制，《办法（草案）》根据国家有关规定，结合本市实践，明确：

第一、市发展改革行政管理部门负责本市特许经营的综合协调工作。

第二、市行业主管部门负责本市行政区域内特许经营项目的具体实施和监督管理工作，并依据市人民政府的授权签订特许经营协议。

第三、对服务于特定区、县行政区域内的特许经营项目，可由区、县人民政府负责具体实施和监督管理工作，并签订特许经营协议。

至于市行业主管部门与区县的职能分工，由市发改委具体明确。

（三）关于特许经营者的确定方式和特许经营协议

1.关于特许经营者的确定方式

《办法》第十一条（特许经营者的确定）明确：“实施方案经市人民政府批准后，实施机关应当依法通过招标投标方式选择特许经营者。招标文件应当符合经批准的实施方案。没有投标者或者投标者不符合招标条件的，可以采用竞争性谈判方式确定特许经营者。”

通过公平竞争方式选择特许经营者，是优化社会资源配置、提高公共产品和服务专业化水平的关键环节。这一条款是根据现行《招标投标法》表述的，实际上很难操作。投资数额大、建设周期长、影响回报因素多的BOT项目，是很难通过招投标的竞争方式来选择特许经营者的。原来草案有“在特殊情况下，经市政府批准，也可以采取直接授予方式确定特许经营者”的条款，但基于没有上位法的依据，市政府权力过大、有可能产生缺乏约束等弊端而取消了。要在基础设施建设领域实施BOT模式，除本《办法》外，还需要四个前提条件：

第一、需要一个BOT模可适用领域的发展规划，例如水资源利用方面的长期发展目标、项目、规模、措施等内容。

第二、需要有各BOT项目所涉领域的公共政策，即关于价格、税收、土地供应等优惠待遇的政策性文件。

第三、需要一个BOT项目的实施方案，本《办法》第9、10条作了明确规定。

第四、需要有一批操作实施方案的专业性人员。

在此基础上，BOT项目特许经营者才有可能适用招投标等竞争性方式选择确定。在不具备上述条件的情形下，可行的是竞争性谈判，本条基于这样的思维逻辑作了规定。

2.特许协议的签订与项目公司的设立

《办法》第十二条（协议签订）规定：“特许经营者确定后，实施机关与特许经营者应当签订特许经营协议。特许经营协议应当符合经批准的实施方案和招标文件。

需要成立项目公司的，特许经营者应当按照规定注册成立项目公司，项目公司的章程应当经实施机关审核认可。

特许经营者将权利和义务转移至项目公司的，应当事先征得实施机关的同意，并签订书面协议。当项目公司未履行或者不能履行相关义务时，其权利和义务由特许经营者继受。”

3.关于特许经营协议

为明确政府管理部门与特许经营者之间的权利义务，《办法（草案）》规定实施机关应与中标人签订特许经营协议。需要成立项目公司的，中标人在规定期限内注册成立项目公司，由实施机关与中标人签订特许经营协议补充协议，确认项目公司承担特许经营者的权利和义务。

规定特许经营协议主要内容条款中值得关注的事项有：

（1）是否成立项目公司

（2）设施的维护和更新改造

（3）投融资期限，最长不越过30年（见《办法》第16条）

（4）特许经营期内的风险分担

（5）政府承诺和保障

（6）应急预案和临时接管预案

（7）变更、提前终止及补偿

（8）实施机关对特许经营活动特定的监督和检查职

（四）对特许经营协议签订和履行中政府行为的约束与规范

目前，BOT特许经营协议履行中，政府行为缺乏约束与规范是一个突出问题，也应是BOT立法的主要内容之一。为切实保障特许经营者的合法权利，本《办法》对政府行为作了以下方面的约束与规范。

1.任何单位或者个人不得违反法律、法规、规章以及本办法的规定终止特许经营者的特许经营权。确因公共利益需要提前收回的，应当给予合理补偿。（见《办法》第36条、39条）

2.政府可以在特许经营协议中承诺：（1）土地使用；（2）相关城市基础设施的提供；（3）防止不必要的竞争性项目建设；（4）必要合理的补贴等内容。（见《办法》第17条）

3.政府不得承诺：（1）商业风险分担；（2）固定投资回报；（3）法律、法规禁止的其他事项。（见《办法》第17条）

4.实施机关和政府有关部门应按照特许经营协议履行相关承诺，并承担保密义务。（见《办法》第28条）

5.特殊情况下的行政指令。因特殊情况需要指令项目经营者提供特许经营协议约定之外的公共产品或者公共服务的，实施机关应当报经市人民政府批准后实施，但应当给予项目经营者合理的补偿。

（五）关于行政监督体制

BOT项目特许经营协议履行中的行政监督可以分为两大部分：

第一、是基于一般法律法规规定的行政管理监督，不仅包括该BOT项目所涉领域或行业的行政管理部门的监督，也包括价格、税务、工商等其他行政管理部门的各类依法监督。

第二、是该BOT项目行业主管部门的特别监督，本《办法》第第二十七条作了特定监管职责的专项规定，其主要职责包括：（1）制定产品服务质量评价标准，并协助价格主管部门开展对政府制定价格成本的监审工作，提出价格调整意见；（2）监督项目经营者履行法定义务和协议约定义务；（3）对项目经营者的经营计划实施情况、产品和服务的质量以及安全生产情况等进行监督检查；（4）受理公众对项目经营者的投诉；（5）向政府提交年度特许经营监督检查报告；（6）在特定情形下，临时接管特许经营项目；（7）法律、法规、规章规定或者协议约定的其他职责。

（六）关于特许经营协议履行过程中的变更问题

我们可以来看一个案例：2000年9月26日，通过特许经营权公开拍卖，钱江水利股份公司以1.5亿元中标，高于资产评估价5000多万元。杭州市自来水总公司与中标者签订《赤山埠水厂特许经营权转让合同》、《赤山埠水厂经营及购售水合同》，其经营范围是自来水生产，且仅向市自来水总公司出售。《赤山埠水厂特许经营权转让合同)和《赤山埠水厂经营及购售水合同》中明确，在出厂水质符合合同约定、收购水量和水价有保证的前提下，特许经营权获得者在更断改造、技术创新方面不会作过多的投入，监管部门无法要求其进一步提高水质。

钱江水利公司于2005年9月向市政府上报《关于要求提高赤山埠水厂供水价格的请示》，提出由于水厂的电费、人工费等各项成本费用的上涨，导致制水成本每吨提高0.125元，水厂的经济效益由此出现较大的滑坡，影响了水厂的可持续发展，要求对赤山埠水厂的收购水价也作同步调整，每吨上调0.125元，以弥补该部分制水成本。而政府要求其要提高水质，两方要求无法达成一致，因为合同并没有进行约定。（该案例可参见李嘉娜著《市政公用事业监管的行政法研究》，中国政法大学出版社2012年10月第1 版，P1-2）

从已有的BOT项目长行为链特点及其实践经验来看，在经营期长达20-30年时间里可能发生的重大变化难以预测，不可能在特许经营协议中无遗漏地作出约定。那也就难以避免协议履行中的争议和纠纷，允许在协议所预计的重大因素发生变动时进行协商变更是一种可选的制度安排。为此，本《办法》第二十六条专设了（协议变更）一条，其主要内容为：

1.明确有两种不同的协议变更

双方协商一致的变更和政府单方面的协议变更。

2.协议变更的适用情形

（1）双方协商一致的变更的情形。囿于BOT项目各类繁多各异和实践经验有限，本条没有对此作出具体规定，以法律形式载体替代了具体规范，明确：“属于重大变更的情形，应当在特许经营协议中明确。”

（2）政府单方面变更情形。法律与政策性文件修改、废止或调整：“法规、规章修改或者废止，或者城乡规划、技术标准、政策重大调整等需要变更特许经营协议的”。

3.协议变更的程序

（1）一般变更由协议双方经协商一致，但应当按照本办法第十九条规定报有关行政管理部门备案。

（2）特许经营协议需要作重大变更的，实施机关应当提前30日报市人民政府批准。

（3）因法律和政策修改、废止或者重大调整等需要变更特许经营协议的，实施机关应当与项目经营者协商，经双方协商仍无法达成一致的，进入提前收回特许经营权程序。

（七）关于临时接管问题

这是本规章制定中一个十分重要的条款。在此之前上海已发生了多起BOT特许经营项目经营权履行不能，因提前收回而要求提前接管的事项。临时接管的法律理由是：属于公共产品提供不可中断、无消费者可竞争性选择的替代者（品）所产生的特有法律问题，亟需立法规范明确。

本《办法》从临时接管的适用情形、决定作出、决定实施、撤销决定四个方面作出了明确规范。

1.临时接管的适用情形（见《办法》第31条）

（1）企业内部发生重大突发性事件导致项目经营者无法按照特许经营协议提供公共产品和公共服务的。

（2）发生本办法第四十条规定违法和违约情形有可能被提前收回项目经营权而需要提前接管的。

（3）发生其他已经严重危及或者可能严重危及公共利益、公共安全等意外事件的。

2.临时接管决定的作出（见《办法》第32条）

临时接管决定由实施机关报经报市人民政府批准后作出,临时接管决定应当包括接管理由、接管人员、接管内容、接管期限等内容，并应当予以公告。

在签订BOT项目特许经营协议后，实施机关应当制定临时接管的预案。

3.临时接管的实施（见《办法》第33条）

在临时接管期间，实施机关应当按照临时接管决定实施接管。项目经营者应当善意履行职责，配合接管人员做好相关工作，并接受接管人员的监督管理。

4.临时接管的终止（见《办法》第34条）

有下列情形之一的，经报市人民政府批准后，终止临时接管，并予以公告：

（1）项目经营者已恢复正常经营能力的。

（2）其他严重危及或者可能严重危及公共利益、公共安全等意外事件的情形已经消失的。

（3）其他应当终止临时接管的情形。

关于临时接管人与项目经营者在临时接管期间的权利义务关系：临时接管者主要针对公共产品中断有可能产生的后果作出补救性决定，并要求项目经营者执行。临时接管不改变原项目公司的决策机制，但要求执行临时接管者的指令，并将指令执行所发生的费用专项记录，双方签字确认，以便事后处理时有据可查。关于临时接管的具体内容，要求发改委在实施《办法》过程中通过制定示范性协议文本或其他指导性文件予以具体化。

（八）关于BOT项目特许经营权的终止

1.BOT项目特许经营权终止的分类

《办法》将特许经营权终止分为两种情形：

第一、是依约到期而终止。

第二、是经营者申请终止。经营者申请终止又可分为两类：申请人因不可抗力原因申请而提前终止；因不可抗力外的其他原因而提前申请终止。

2.两者的区别

到期终止属于协议履行而自然发生的双方合意行为，经营者申请终止属于单方申请行为，申请是否被接受是特许经营权的授予方的自由裁量行为，可以同意，也可不同意。

经营者申请终止情形中设定的第二类申请终止，其原因及意义在于“不可抗力”这一概念不易把握，当项目经营方提出申请而有合理理由时，这样处理方式较为温和，但不能损害公共利益，使违约违法者逃避责任的追究。

（九）关于提前收回经营权

1.两种不同性质的提前收回项目经营权

基于难以避免的现实，明确了两种情形的提前收回：

第一、是政府主动的因公共利益需要的提前收回经营权。

第二、是项目经营者违法或违约致使公共服务无法继续的提前收回。

2.政府提前收回项目的特许经营权的情形

第一、其行为理由是公共利益需要。

第二、其行为特征是单方面性、主动性。

第三、其行为补救：与项目经营权人协商并给予合理补偿。

3.关于政府单方面作出补偿决定的原因与问题

本《办法》第39条规定：“协议双方无法就补偿方案达成一致的，实施机关可以拟订补偿方案，对项目经营者为维持特许经营业务正常运作所投资建设的固定资产净值以及其他合理部分给予补偿。”

这是一个争议较大的条款。但《办法》第3款明确“补偿方案由实施机关报市人民政府批准后实施”，这是属于政府内部起制约作用的条款。此外，这一条款并不影响项目经营权人不服补偿方案而提起诉讼的权利，其合理理由是为了不中断地解决公共产品的供应需求。

4.关于项目特许经营权人违法或违约被提前收回

（1）项目经营者被提前收回经营权的情形

第一、项目经营者违反法律、法规、规章的规定或者特许经营协议的约定，情节严重的。

第二、项目经营者不履行检修保养和更新改造义务，危害公共利益和公共安全的。

第三、未经实施机关同意，项目经营者擅自转让、出租、质押、抵押或者以其他方式擅自处分特许经营权以及与特许经营活动相关的土地使用权、设备和企业股权等资产及权益的。

第四、项目经营者擅自停业、歇业，影响到公共利益和公共安全的。

第五、项目经营者提供的公共产品和公共服务达不到规定标准和要求，严重影响公共利益的。

第六、法律、法规、规章规定或者特许经营协议约定的其他情形。

（2）提前收回的程序性要求

第一、实施机关应当责令改正。

第二、经营者不执行责令改正决定的，可以按照规定程序提出收回决定，报经市人民政府批准后执行。

（3）被提前收回特许经营权的法律后果

项目经营者同时承担相应的赔偿责任。

（十）关于国有企业改制与项目特许经营权授予的关系

本《办法》第四十七条（社会化经营涉及股权转让）规定：“城市基础设施社会化经营涉及股权转让的，应当在转让前依法取得特许经营权。”

这是一条有针对性的立法决策，其意义在于理清BOT项目特许经营权与国有企业改制后股权转让的法律关系的处理准则。

作者简介：

顾长浩，原上海市人民政府法制办公室副主任，多年来一直分管上海市城市建设与房屋土地规划方面的立法和法律事务工作，同时还在上海市法学会担任常务理事、学术委员会副主任和行政法研究会名誉会长、立法学研究会副会长。顾主任曾荣获“2011年中国建筑业年度人物”，亲历了上海市基础设施公共服务政府特许经营项目（BT、BOT等模式）法律制度从无到有的发展演变过程，并参与了上海市许多重大政府特许经营项目的法律决策工作，现担当建领城达在城市基础设施建设以及建设工程突发事件处理等方面的法律顾问。