浅析施工合同司法解释若干规定

信息来源：　 时间：2009-02-06　 作者：建领城达所 周吉高

       （一）关于质量问题
       《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《司法解释》”）第11条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。 
      该条规定引起的疑难问题就是：发包人在承包人起诉要求支付工程款以后发包人就质量问题是提出抗辩还是另行起诉或反诉呢？施工单位起诉建设单位要求支付工程款以后，建设单位是主张施工单位建造的工程存在质量问题不同意支付工程款还是反诉施工单位要求其承担质量违约责任呢？这个实际上是我们律师需要考虑的问题。一般情况下，如果工程验收通过了，你再说质量有问题而不支付工程款，这样的抗辩是没有用的，法院是不予采纳的。工程验收通过了，建设单位能做的就是反诉要求施工单位承担质量责任或者赔偿修复费用。，否则，法院是不予审理或者审理了也仅对工程款进行审理，质量问题仍然得不到解决。
      《司法解释》第13条规定的工程未经验收擅自使用的问题。原来法律规定，没有经过验收擅自使用出现质量问题都由建设单位承担。但是，现在《司法解释》的规定改了：没有经过验收擅自使用出现质量问题，建设单位在使用部位主张权利的话人民法院不予支持，没有使用的部位出现质量问题该由谁承担仍由谁承担。另外，地基基础、主体结构工程需要要终生保修的，出现质量问题如是施工单位原因还是要由施工单位承担的。
      （二）关于工期问题
      《司法解释》第15条规定，建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。
      该条规定引起的疑难问题是：鉴定不合格，鉴定期间不予顺延吗？《司法解释》规定鉴定合格的鉴定期间予以顺延，我们很容易联想到鉴定不合格鉴定期间就不予顺延，实际上是不对的。首先，从逻辑上反推不成立：由如果A则B不能推出如果非A则非B。其次，《司法解释》的起草人冯小光也认为不能反推，原因在于鉴定期间的影响因素很多，有发包人原因，也有承包人原因，不能一概而论。 我们甚至听到过有个案子的鉴定时间就花了十年，要是十年全部算作延误工期的期间的话，那这个违约金施工单位将无法承受。
      关于工期，我还要讲一点，实际上工期诉讼到法院，法院有很大的自由裁量权，为什么这么说呢？施工单位起诉工程款，建设单位往往会反诉要求施工单位承担逾期竣工违约金，施工单位这个时候又会说是工期延误是由于你建设单位设计变更、工程量增加、拖欠工程款导致的，所以施工单位不承担责任。原来法院一般的处理方法是：只要施工单位能证明建设单位存在设计变更、拖欠工程款、图纸延误等情形，就不支持建设单位的逾期竣工违约金的请求。但是也有法院不这么处理，我曾经就碰到一个案子，二审法院完全改判，理由就是施工单位虽然能证明建设单位存在设计变更、拖欠工程款、图纸延误等情形，但不能证明这些情形直接导致了工期延误。这就说明，法院对于工期纠纷案件具有非常大的自由裁量权。
      （三）关于加强农民工的保护问题
      《司法解释》第26条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
      该条规定实际上解决了一个问题：接受转包、违法分包的实际施工人除了可以把合同的相对方列为被告外，还可以将发包人业主作为被告。如果发包人拖欠承包人的工程款的话，实际施工人可以针对这部分工程款将发包人作为共同被告诉讼。发包人需要在欠付承包人工程价款范围内向实际施工人承担付款责任。
      （四）关于施工合同纠纷案件不属于专属管辖的规定
      《司法解释》第24条规定：建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。
       该条规定表明：施工合同履行地为施工行为地。实际上该条《司法解释》最根本的是间接规定了：施工合同纠纷案件不属于专属管辖。发生了施工合同纠纷，并不是必须在工程所在地的法院起诉，双方当事人可以在合同中约定在原告或者被告住所地起诉。有观点认为，施工合同涉及不动产应由不动产所在地法院管辖，该观点就违背了该条《司法解释》的规定。
      （五）关于收缴非法所得之规定
      《司法解释》第4条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
       该条规定表明：人民法院可以就因非法转包、违法分包、挂靠取得的非法所得予以收缴。该条规定适用的情形有：非法转包、违法分包、挂靠。这些情形共同特征是：两个合同存在差额，而这个差额实际上就是违法利益。比如说，业主发包给总包，总包自己不做，转包给实际施工人，实际上总包和实际施工人有个合同，总包和业主有个合同，这两个合同的价款显然不一样，一旦被认定为非法转包之后，人民法院对于这两个合同之间的差额是可以予以收缴的。但是，这个差额是指已经履行的，如果合同只是部分履行的话，只能就已履行部分进行收缴。
      我们如何来利用这个规定为施工单位服务呢？首先，我们可以借助“收缴非法所得”之规定，告知对方当事人诉讼后果，迫使转包、违法分包的企业与实际施工人通过协商、调解方式解决纠纷。其次，我们可以在起诉状之事实与理由部分，请求法院依据《司法解释》规定，收缴非法所得，为案件的调解创造条件。当然，司法实践中，法院一般不会收缴这个非法所得。
      （六）关于垫资合同有效之规定
      因为没有法律、行政法规的强制性规定明确禁止垫资，有的只是一些部门规章或者地方规章，当然判断合同的效力不能按照规章来判断，所以，最高人民法院关于垫资合同的解释是认为垫资合同有效并对约定的利息也予以支持。当然，带资就不一样了，比如说施工单位在施工前打一笔钱向给建设单位支付一笔带资款。这实际上就是两个企业之间的借贷，因违反了金融法规而无效。



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