《关于商事审判若干疑难问题的思考》学习会议纪要

信息来源：　 时间：2010-09-20　 作者：建领城达

 

会议时间：2010-9-14（周一）上午9：30

会议地点：上海建领城达律师事务所 大会议室

主持人：刘玫英

参会人员：俞光洪、王俊、王利、张荣荣、阚蓉、刘子剑、殷一帆、王凌俊

记录人：张荣荣

 

会议内容：

主持人：在学习之前先介绍一下今天的内容的背景，在2010年9月1日的《人民法院报》上，最高院民二庭庭长宋晓明发表了一篇文章，标题为《关于商事审判若干疑难问题的思考》，这篇文章发表在近日召开的全国法院审判工作会议上，宋庭长针对各地法院反映的一些商事理解和适用中常见、疑难问题进行的解答，这篇文章对于法院审判实践还是有重要的指导意义。

我们今天学习一下，以促进我们在今后处理相关案件时，作为重要的参考文件。

下面我们开始学习。

一、公司对外担保效力判断的思考。

主持人（以下简称“主”）：（读）公司为股东或实际控制人进行担保，即使未经股东会决议，也不宜笼统认定该担保无效，应当根据不同情形分别判断。对封闭性公司，比如有限公司或未上市的股份公司，由于股东人数少，股东通常兼任公司董事或高管，管理层与股东并未实质性地分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，但通常也不违背股东的意志。况且封闭性公司不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题，因此，能否绝对地以未经股东会决议为由认定担保无效，值得商榷。但是如果是公众公司，比如上市公司为股东或实际控制人提供担保，应当审查该担保是否经过股东大会决议同意，未经股东大会决议同意的担保，属于重大违规行为，侵害了众多投资者利益，扰乱了证券市场秩序，应当认定无效。尤其是在接受担保的债权人是商业银行等专业金融机构时更是如此。应当注意的是，商业银行接受担保时对股东大会决议仅负形式审查的义务，不应要求其进行实质审查，比如即使上市公司提供的股东大会决议是伪造的，也不应影响担保的效力。

俞光洪（以下简称“俞”）：公司章程上规定对外担保需要股东会决议的，但实际上公司对外担保没有经过股东会决议，如何判定对外担保的有效性？

刘子健（以下简称“刘”）：应当考虑第三人的善意。

俞：何为善意呢？如何判断？这个里面也没有说。

主：文中有提到。有限公司或未上市的股份公司这种封闭性公司，由于管理层与股东并未实质性地分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，但通常也不违背股东的意志。所以不能绝对地以未经股东会决议为由认定担保无效。上市公司为股东或实际控制人提供担保，应当审查该担保是否经过股东大会决议同意，未经股东大会决议同意的担保，属于重大违规行为，侵害了众多投资者利益，扰乱了证券市场秩序，应当认定无效。

俞：也就是说有区分，区分上市公司和非上市公司分别处理。但是还是没有说这个对外担保的效力，是仅针对股东和实际控制人，还是所有人呢。证监会对对外担保有规定，但是证监会是部门规章，效力性比较差。

刘：按照最高院的这个精神即使对内无效，对外也应有效。

王俊（以下简称“王”）：也就是一概认定有效？

阚蓉（以下简称“阚”）：对外担保是否有效根据公司章程的规定，由董事会或股东会决定进行区分的。

刘：不能通过“只有”来判定效力有效。

王：也就是是否有效要看章程。看一下公司法十六条。

刘：公司法是关于程序的规定，对于效力没有规定。根据这篇文章上面上表明对股东和实际控制人均有效，那对第三人更应当有效。

俞：对于上市公司的担保的规定稍有差异。

主：上市公司对外担保必须有股东会决议。即使股东会决议是假的，也是有效。

王：对于银行而言仅是负形式审查义务。

主：因为商业银行没有有效的手段查明的。而且商业银行如果都查不清楚，别的担保公司或个人更加查不清楚了。

王：这里讲对于封闭性公司担保，是否经过股东会决议，能否绝对的以未经股东会决议来认定担保无效。

刘：也就是说，封闭性公司无论你股东是否知道，对外侵害了第三人利益，均应承担担保责任。

王：那如果有的股东确实不知道，怎么办？

刘：这个现实中没办法查清的，最高院有个倾向性意见，对外担保是公司股东或高管，除非涉及到上市公司或者涉及到股民利益的，其他应当有效。

阚：读公司法十六条。

（第十六条　【公司转投资及提供担保的程序规定】公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
　　公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
　　前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。）

俞：也就是说公司法十六条第二款不具有强制性效力。

王：对第三人来讲，对外担保应当有效；对内是根据章程来追究相关责任。章程是对公司的股东、高管有效，对第三人无效。

刘：但是章程是通过工商部门对外公示的。

王：公司法第十一条，不就说明了对内有效吗？

俞：这个不是绝对的。

主：我觉得宋庭长说的这一条对我们来讲，如果我们当事人对外担保，我们就要考虑审查公司章程等文件。最高院有这样一个倾向，对对外担保人要求的责任比较重，要谨慎审查。

 

二、需经批准、登记才生效的合同相关问题的分析。

主：（读）合同法第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”在这里，批准、登记等手续是该类合同生效的法定要件，在理解时应当注意：其一，这一规定为强制性规范，当事人不得通过约定变更或排除该规定的适用。只要法律、行政法规规定某类合同需经批准、登记生效，当事人不得自行约定无需批准、登记合同也生效。其二，该款是对合同生效要件进行规定，不符该款的合同不生效。应将这里登记与不动产物权变动时所需的登记区分开来，不动产物权转让时未经登记的，只是物权不发生变动，该转让合同仍然是生效的。其三，认定合同法定生效要件规范的效力层次是法律和行政法规。其四，法律、行政法规虽未明确规定批准、登记合同才生效的，但该规定为强制性规范且意在规定合同的生效要件的，未经批准或登记，合同也属未生效。

王：怎么解释“强制性规范且意在规定合同的生效要件”？

刘：效力性强制性规范是不是就是类似规定“没有登记就不生效”这样的条文。

王：但是实际这种规定是没有，这个要看审判实践中如何掌握。要 刘 老师以后给我们讲解一下法院的操作。

俞：合同法司法解释（二）关于效力性强制规范是从王泽鉴那里过来的。

王：以前法律的强制性规范以“不得”“禁止”等等字眼规定，但现在的法律都不再这样规定了。

俞：这个是一个法官的认识问题。理论上有个标准“是不是涉及公共利益”，其他的应当由立法者在条款中明确是否无效，否则为授权性的规定，由法官来解释。

王：这个每个法官的解释肯定不一样了。

俞：这个是个反复的过程。一次性解决不了。

主：这里面是不是涉及到效力性规定？

王：上海法院是不是有几个指标？

刘：比如租赁司法解释中已经有了。

主：在没有规定的条件下，法官肯定根据那方当事人说的有道理和相关证据来分析。基本标准有的，但是没有文字说明的。

俞：前三个条件是明确的规定，最后是个兜底条款。

主：合同未生效情形下法律责任的认定，在市场经济条件下，应本着最大限度实现当事人订立合同的目的、促进社会财富增加的原则去处理。我院颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条规定了两种责任方式，即判决当事人办理有关手续和赔偿损失。在判决当事人办理有关手续时应注意以下几点：第一，应根据案件的具体情况，在可以继续办理批准和登记等手续的情形下，才能判令相对人办理相关手续，完备法定生效要件；第二，法院应当依据相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续，不应判令不履行义务的当事人一方办理批准或登记手续。而且，应判令相对人办理相关手续，不应判令审批或登记机关办理审批或登记手续。这涉及到司法权的边界问题，需要特别注意。

对我们来讲，碰到这样的情况，我们在订立合同的时候，将登记延迟设计成违约责任，比如“延迟一天登记，承担多少违约金”。

刘：如果诉讼的话，如何提诉讼请求？

主：要求登记，若不登记的话承担多少赔偿金。

王：但是这个赔偿金如何确定，这个比较难。而且没有实际损失，怎么确定呢？

王利：是的。这个实际损失比较难举证。而且法院也很难支持。

刘：我觉得要求判决每天承担多少赔偿金，没办法计算的，无法提出一个双方都能够确认的。

主：而且没办法要求行政机关强制执行。我们代理案件的时候，尽量约定违约金。如果不写的话，赔偿的损失很难举证。

 

三、具有强制执行效力的公证债权文书涉诉问题的探讨。

主：（读）第一，在认定具有强制执行效力的公证债权文书时应严格把握认定标准，不能做扩大解释。首先，该债权文书必须以给付为内容。其次，必须载明债务人愿意接受强制执行的承诺。对没有给付内容或没有载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，不得适用该《批复》。对是否为载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，应注意结合当事人的公证申请书、进行公证时的谈话笔录等进行综合认定。对不具有强制执行效力的公证债权文书，当事人因对其发生争议提起诉讼的，法院应当受理。

主：这里就提醒我们在制作债权文书的情况下，应当载明“债权人愿意接受强制执行的承诺”。

俞：在公民之间的公证一般法院不予受理。

张：银行的一般是可以执行的。

主：（读）第二，在当事人能否提起诉讼的问题上，司法实践中还存有争议，需要进一步研究解决。其一，《批复》中规定的公证债权文书“确有错误”需要明确，尤其是如何协调当事人对该公证债权文书内容有争议和该公证债权文书确有错误的关系。而且，公证债权文书确有错误时，是否必须全部经法院的执行机构裁定不予执行后才可以向法院起诉。其二，申请执行期限经过后，债权人起诉时法院应否受理的问题，目前存有两种观点。一种观点认为，应严格依据《批复》的规定，只有公证债权文书确有错误，法院裁定不予执行时法院才应受理。另一种观点认为，《批复》制定的初衷是为了简化程序而非否定当事人的实体权利，从有利于债权人的角度看，即使其未在申请执行期间内申请执行，也不应认定当事人放弃了诉讼权利。因此，该期间经过后债权人提起诉讼的，人民法院应予受理。否则，债权人本为保护自己的债权申请办理了具有强制执行效力的公证，最终却因此丧失诉讼权利，这是不合理的。

其三，申请强制执行期间经过后当事人对公证债权文书中的给付内容重新达成协议的，一方依据该协议向法院提起诉讼法院应否受理的问题也存在两种观点。一种观点认为，应认定该公证债权文书重新恢复了强制执行效力，当事人可以向法院申请强制执行但不能向法院提起诉讼。另一种观点认为，应参照最高人民法院民立他字〔2001〕第34号《最高人民法院关于当事人对人民法院生效法律文书所确定的给付事项超过申请执行期限后又重新就其中的部分给付内容达成新的协议的应否立案的批复》规定的精神，视为当事人之间形成了新的民事法律关系，只要符合起诉条件，人民法院就应当受理。这些意见如何取舍，需要我们进一步研究。

俞：看一下【2001】第34号的批复。

（最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复【法释〔2008〕17号】于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理的问题，我院陆续收到江苏、重庆等高级人民法院的请示，经研究，批复如下：

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条和《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定，经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。）

王利：按照批复的话，就剥夺了当事人的诉权了。

主：这里讨论的是过了执行期限应当如何处理？

主：这种情况实际中比较多的。不能够对当事人之间达成的新的协议不能诉讼不对的，应当可以诉讼。

俞：这里仅仅是程序上的。

王：不是的，按照之前的公证文书恢复效力。

主：一般情况下，还是要诉讼的。因为实际情况下，会有很多隐情的，还是应当诉讼的。

 

四、调解结案的商事案件再审启动方式的思考。

主：（读）按照民事诉讼法第一百七十七条的规定，上级法院对下级法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，可以依职权进行再审程序；法院院长发现本院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误并需要再审的，应提交审判委员会讨论决定。该条赋予了上级法院和本级法院院长依职权提起再审的权力，但是，这里规定的可以再审的对象仅仅是“判决、裁定”，不包括调解书，所以严格从字面理解，上级法院或本级法院院长（审判委员会）不能对已经发生法律效力的民事调解书依职权提起再审。

    这并不意味着只要当事人在诉讼中达成了调解书，就不能对该案件进行再审。实践中，案件当事人间的调解可能是“手拉手”调解，即当事人间希望通过调解达到案件之外的其他目的，而该目的会损害第三人利益或社会公共利益。比如在第三人损害公司利益时，为了防止公司日后向自己要求赔偿，该第三人让公司某股东提起股东代表诉讼，然后在诉讼中与该股东进行调解，达成调解协议，调解书中载明公司免除该第三人的责任。此时表面上当事人达成了调解协议，但实际上损害了公司的利益。这类调解书的效力应予否定。在法律程序上，应依照民事诉讼法第一百八十二条“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审”的规定，在作为当事人的公司（原告或第三人）申请再审时，法院发现违反当事人意思或违法损害当事人利益的，应当进行再审。但是，应当明确，这里的再审仍然是依当事人的申请而启动。在当事人不申请再审，但调解书确有可能损害他人利益或社会公共利益时，上级法院或本级法院院长能否依职权提起再审，需要立法来释明。

主：这里面对调解书的“院长发现”进行了很大的限制。把提起再审还是由当事人提起，或者由检察院进行抗诉。院长的权力受到检察院进行制约。现在检察院抗诉的案件也多了。

俞：上次去参加市检察院的培训，也说到这点。

刘：对“手拉手”的调解，当事人肯定不会提起再审的，受损害第三方只能通过检察院进行抗诉了。

刘：这里面明确了调解结案的案件也可以进行再审的。

王：民诉法对于调解既没有规定当事人可以申请再审，检察院抗诉也没有规定。检察院抗诉是不是有障碍？

俞：上次讲座中也说到现在最高检在进行试点。可能根据试点情况来修改法律或者制定相关司法解释。

 

五、涉行政机关赔偿责任的商事案件审理中的问题。

主：（读）市场经济的深入发展使得市场主体间的关系日益复杂。这一趋势体现在司法层面上，就是无论是在市场主体间的法律关系还是在利益的救济方式上，都存在着竞合、连带、不真正连带、补充等特点，法院对当事人利益的界定和保护往往需要考虑多种法律因素。另一方面，政府作为市场经济的监管者和服务者，也越来越深地参与到经济活动中来，行政机关的监管行为、服务行为如果对民商事主体产生损害，应依法承担相应的法律责任。法院如何认识这些责任性质、如何设定责任顺序、如何分配责任大小将是需要特别研究的课题。目前，法院在审理案件时，时常遇到民事诉讼与行政诉讼相交叉的问题，比如在请求撤销房屋错误登记的行政诉讼中，法院能否直接对当事人的善意取得进行认定？再如，物权法第二十一条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构承担赔偿责任后，可以向造成登记错误的人追偿。”我们认为这一条是比较典型的商事责任与行政赔偿责任交叉的例子，对登记错误这一事实，真正的权利人既可以向提供虚假材料的商主体追究责任，也可以向承担登记职能的行政机关要求赔偿。对这些责任间的程序设计及协调方式，目前我国程序法上尚无明确规定，各地法院对此问题的认识和做法也不完全统一。目前我们正在起草制定《关于审理民商事纠纷案件涉及行政行为和行政诉讼案件适用法律问题的规定》，对上述问题进行梳理并作出相对统一的规定。

俞：行政权和民事权的交叉如何处理？典型的就是“五粮液酒窖”的案件。

主：这个不一致。这里面提到的是商事责任和行政赔偿责任交叉的案件。我们似乎还没有处理过类似案例，下次遇到之后可以根据最高院这个精神讨论一下。

俞、王：好的。

主：今天的学习到此为止。

 

 

 

 

 

 

上海建领城达律师事务所

二〇一〇年九月十三日