施工企业减少劳务分包结算争议经验谈

信息来源：　 时间：2010-11-11　 作者：建领城达所 李俊岭

 

按照建设部对劳务分包行为规范的总体工作目标，至2008年6月底，所有企业进行劳务分包，必须使用有相应资质的劳务企业。禁止将劳务作业分包给不具有资质的劳务分包人。 但是，由于使用有资质的劳务分包企业要比使用不具有资质的劳务分包人的成本高很多，建筑施工企业中使用不具有资质的劳务分包人进行劳务分包的现象仍然屡见不鲜，在巨大的利益驱动下不具有资质的劳务分包人现象仍将在一段时间内持续存在。因此，研究如何减少不具有资质的劳务分包人结算争议十分必要。

笔者在为某建筑总承包特级企业提供建设工程施工阶段全过程法律服务过程中，遇到多起因不具有资质的劳务分包人结算引起的争议，在笔者与项目部紧密配合下妥善处理多起争议，避免了诉讼的发生。试举一例与读者分享。

一、案例介绍

某建筑企业承建某住宅及商办楼项目，项目总投资逾人民币10亿元。施工过程中，建筑企业将住宅部分的每幢楼的模板工程按楼号分别分包给不同的没有资质的劳务作业承包人（下称：第一层劳务承包人）。第一层劳务承包人承包模板工程后，对其承包的工作内容又进行层层分包。模板工程施工过程中，恰逢出现“民工荒”，由于其他工地出价较高，有一位第二层劳务承包人要求与第一层劳务承包人进行结算，但双方没有达成一致意见。嗣后，第二层劳务承包人指挥其工人围堵项目部办公室，向建设行政主管部门、劳动部门、公安部门投诉，要求结算、发工资，并有恐吓项目部管理人员的情况发生。项目部被迫出面协调处理，谈判期间，曾有民工因为结算款未谈妥，即爬上27楼以跳楼威胁，希望项目部和第一层劳务承包人满足其要求。后经项目部多次与各方协调处理方妥善解决此次结算争议。

二、劳务结算争议体现出的主要问题

经过笔者与项目部管理人员调查并分析总结，发现劳务分包中主要存在以下问题：

    1.《劳务分包合同》虽然明确约定劳务作业承包人不得再分包，但是劳务分包中层层分包普遍存在，并导致信息沟通不畅、项目部无法了解具体情况。

2. 各层劳务分包约定的计价方式不同导致结算谈判难度增大

（1）第一层分包的计价方式为：综合单价×面积（含材料，建筑面积） ；

（2）第二层分包的计价方式为：单价×面积（不含材料，实际面积） ；

（3）第三层分包的计价方式为：单价×面积/人数（实际面积）。

3.民工擅长使用集体威胁，项目部生产、办公受到严重影响

新一代农民工的素质已经大幅度提高，他们维护自己权益的观念非常强，而且善于利用集体威胁少则十几人，多则几十人围堵办公区域，以讨要民工工资的名义要求结算，博得政府相关部门的同情。结算谈判未完成之前，使用停工手段对项目部进行威胁，迫使项目部从中斡旋。

4.处理该起争议使项目部成本增加，主要表现在：

（1）民工闹事后增加补偿费用，补偿比例高达实际结算金额的30%；

（2）项目部管理人员需长时间介入，连续2-3天无法正常办公；

（3）至少4-5名管理人员需要接入，致使管理成本增加；

（4）公关大幅增加费用。

5.双方核对工作量的方法不同造成工作量误差大，具体表现在：

（1）实际测量的工作量存在误差且双方测量结果偏差较大；

（2）实际测量工作量含变更图纸后的工作量，但是设计变更后图纸未交给预算员，按照预算员计算的工作量又偏少；

6.民工与建筑企业之间认识上存在差距：

（1）民工认为，建筑企业为了减少费用的支出，与劳务分包人配合克扣民工工资；

（2）建筑企业认为工程款的结算需要按照合同约定，而建筑企业仅有其与劳务分包人的合同及结算方式，不能按照民工所说的办法计算，是对企业负责，避免超付情况发生。

7.每一层劳务分包所签订的合同均未无效合同

（1）《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条规定：“本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”根据本条规定，劳务作业分包应属建设工程施工的一部分。因此，因劳务作业分包所签订的合同应属于建设工程施工合同的一种，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称：《司法解释》）》的相关规定。

（2）由于第一层劳务承包人不具有相应的劳务分包专业资质，所以，根据《司法解释》第一条第一款之规定，由建筑企业与第一层劳务承包人签订的《劳务分包合同》为无效合同。

（3）劳务作业承包人将其承包的工作进行再分包的，属于《建设工程质量管理条例》第七十八条规定的违法分包行为，根据《司法解释》第四条之规定，因层层分包所签订的合同也归于无效。但是，如果建设工程质量合格的，根据《司法解释》第二条之规定，可以参照合同约定支付工程价款。

（4）合同无效后，不具有资质的劳务分包人或民工的过错造成项目部损失的，无法要求民工进行赔偿，因为民工或不具有资质的劳务分包人无力赔偿。

三、新型劳务分包结算争议的特点

1.建筑企业并非有意克扣农民工工资

经过对年的政策引导和法律规定的强力推行，建筑企业拖欠农民工工资的现象已经大幅减少。建筑企业自身拖欠农民工工资而引发的负面影响已有足够的重视，而且随着社会经济的发展，建筑企业已逐渐意识到，仅靠少发工资而提高利润的可能也在是不可行的。因此，建筑企业有意克扣民工工资的情形已经非常少见了。

2.建筑企业在劳务用工管理方面存在问题

（1）建筑企业管理意识老化

虽然农民工的素质已有大幅提高，但是建筑企业管理人员的素质确未大幅提高，他们中多数人员还在沿用以前的管理思维，运用粗放式的、行政式的管理方式来管理新一代农民工。

（2）劳务承包人均有合同意识但结算方式约定不明导致无法参照合同约定支付工程价款

合同法实施至今已超过10年，以合同的方式对双方行为进行约束的理念已深入人心，因此，建筑企业与第一层劳务承包人以及第一层劳务承包人与之后层层分包的劳务承包人之间均采用合同方式来对双方的行为进行约束。但是，由于缺乏专业人士指导，劳务分包合同约定的结算方式不明确，导致无法参照合同约定支付工程价款。

3.层层分包导致项目部与民工之间的沟通减少

由于分包层次较多，项目部与民工之间相隔两道以上的关系，造成项目部管理人员甚至不知道某个工人是不是本工地的人员，双方之间缺乏沟通，更谈不上有效的沟通。因此，在项目部与民工之间非常容易产生误会、争议，而且因为误会，造成争议很难解决。

四、项目部就劳务结算采取的解决措施

经过上述分析，我们认为在采用与不具有资质的劳务分包人签订劳务分包合同的情况下，无法杜绝层层分包的情形，因此，可对层层分包的情形予以认可，并在加强管理的基础上明确各层分包的结算方式，通过阶段性核定工作量、阶段性结算确认的方法，避免劳务结算争议的发生。

1.了解层层分包的具体情况

建筑企业应注意了解具体施工人员的组成情况以及每层分包的具体计价方式。在第一层劳务承包人安排人员办理进场手续时，与相关人员确认是否存在层层分包。存在层层分包的，协助各方确定结算方式，并由各层承包人及农民工共同签字确认。然后，按照层层分包具体情况加强统筹管理，按照分包的计价方式监督劳务结算，以达到避免因劳务结算导致发生劳务争议之目的。

2.项目部与每层承包人进行阶段性结算

在施工过程中，项目部与第一层劳务承包人通常根据资金状况和生活费发放情况而核定工作量、结算，并非真正的核定工作量、结算，但在最终结算时却经常因工作量的无法达成一致而引发纠纷。由于在施工过程中，各层劳务承包人为了继续进行施工，就已完工部分的工作量各方容易达成一致意见，因此，项目部采取每月与各层施工人员进行工作量核定，并依此为依据各层劳务承包人办理阶段性的结算文件，并作为最终结算的依据。

3.项目部监督控制民工工资发放

建设部与劳动和社会保障部发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”因此，项目部需要对农民工工资发放进行监督，并取得相应的证明文件，避免因劳务承包人拖欠农民工工资导致总承包企业承担连带清偿责任。

为此，在每月发放工资时，要求各层劳务分包人需向项目部提交有农民工签字确认领取工资的文件。同时，项目部根据这些文件统计已经发放的工资总额，进而控制工程款的支付情况，避免工程款超付及因劳务承包人拖欠民工工资导致企业增加支出。

项目部采用上述解决措施时，增加了工程量核定人员、计算工资和工资发放的监督人员，使管理成本有所增加，但是，这些增加的成本相对于不断发生的民工闹事威胁而付出的费用而言，数量很小。而且，在项目部采取上述措施并经过短期的磨合后，成功避免劳务结算争议的发生，并使企业信誉有所提高。