工程造价法律风险分析
信息来源： 时间：2011-03-18 作者：建领城达所 刘新健
因固定总价合同具有易于结算、量与价的风险主要由承包商承担，以及承包商索赔机会少等优点，近年来大部分工程项目都以此形式为合同约定。由此而产生的工程纠纷最为突出的即为价差、量差、措施费问题。
一、价差法律风险分析
（一）何为价差？
价差：是指依据工程量清单，建设工程所需的的人工、设备、材料等费用及风险费与工程实际成本之间的差额。
（二）工程量清单报价合同中产生价差的原因：
1、工程竞标 承包商为了能够承接到工程，在投标过程中，故意以较低价格投标，造成实际工程履约过程中的成本大于投标价格。
2、市场波动 建设工程本身需要大量的物资、材料。而工程的建设工期比较长，很容易发生物资、材料的市场价格涨幅，承包商因此而发生的实际成本高于投标报出的价格。
3、逾期履行 在工程施工过程中，合同一方没有按照合同约定的期限按时履行相应的义务，导致迟延履行，而造成工期延误，使得工程价款较之投标价格发生较大的增加。
（三）应对措施：
1、目前法律法规对价差问题没有做出明确规定，而《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008)(以下简称“计价规范”）对此有明确约定。
那么，计价规范的约定能否对其他非国有资金投资的项目适用？
分析：
（1）法律规定：
《工程建设国家标准管理办法》第二十九规定：“ (一)强制性国家标准的编号为：GB50***--***。
《国家标准法》第十四条的规定：强制性标准，必须执行。
（2）《计价规范》
由此可见，作为建设工程的强制性规定，对采用清单计价方式招标的非国有资金投在的项目同样适用。
根据计价规范第
注意：
投标人在竞标过程中，应避免大宗材料价格低于当期（投标截止日）的市场价，否则招标人会以竞标失误不予调整价差。
2、运用情势变更原则
所谓“情势变更原则” 是指合同有效成立之后，完全履行之前，出现了某种不可归责于双方当事人的客观变化，继续履行
合同会给一方当事人造成不公平损失，所以允许当事人之间变更或者解除合同，而不必承担违约责任。
市场是否会波动，波动的大小以及市场波动对工程价款造成何种影响这是承包方在签订合同时无法预料到的情形。一旦市场波动造成建设工程设备、材料等价格大幅上涨而导致承包商存在较大的风险时，可依据情势变更原则要求发包方予以材料、设备等价格的调整。
由于建设市场的特殊性和建筑工程施工合同的特殊性，情势变更原则在建筑工程施工合同中的适用实践中，情势变更原则运用尚存争议：
（1）法律没有具体约定 虽然在《合同法》司法解释（二）做了规定，但该条款仅是一个原则性的规定，最终的依据还是以公平原则进行。对其如何适用，适用的范围在法律上没有明确的规定。
（2）是否适用存在争议 在实际中，市场波动引起的价格涨跌是为商业风险还是情事变更情形很难分辨。因此，在市场异常波动的情况下发生的价格涨跌情形是否适用情形变更原则，适用的标准尚存争议。
（3）程序上规定严格 最高院司法解释就情势变更原则的适用做了严格的程序上的规定，主要有：
①适用情势变更原则必须经过审核程序，原则上以高级人民法院审核为主，高级人民法院认为必要时报请最高人民法院审核；
②对于情势变更原则，法院应当按照当事人的请求，根据
公平原则和诚实信用原则并结合案件的实际情况进行确定，而不能依职权直接进行认定。
（4）实践中确认标准不一
在具体的司法实践中，对情势变更的确认，各地法院审判不一。法院在审理过程中，采取具体问题具体分析的态度。其实质也是按照公平和诚实信用的原则，审慎适用，所以最终能否确定为情事变更标准不一。
因此，在工程履约过程中，涉及大宗物资、材料的采购，承包人应保证当期材料采购资料的完整性和有效性，方可依据合同法的显示公平原则提请发包方价差调整。
采购资料的完整性及有效性包括：
①采购期资料：当期材料的实际采购价及市场信息价；
②发生物资、材料采购的事实证据；
③工程进展、材料采购的现场验收、确认手续等。
3、逾期履约的归责
固定总价合同本身来源于FIDIC合同，一般适用于工程规模小、设计深度深、技术简单和工期短的工程项目。而国内对于工程周期长、施工复杂的大型工程也普遍运用固定总价合同，这将势必导致价差问题的产生。价差产生的原因，除了工程本身因素以外，主要是发包方与承包方双方在工程履约过程中，没有严格按照合同约定履行自己相应的职责所引起的。承包方在价差问题中要获取调整，必须寻找发包方逾期履约的情形。
实践中发包方逾期履约的情形表现为：
①延期开工；②工程指令不及时或错误；③施工图纸不全或图纸错误；④工程指令错误或延迟下发导致施工拖延进行；⑤拖延支付工程款。
根据《合同法》第112条规定：当事人一方不履行合同或履行合同义务不符合约定的，在履行义务或采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
在履约过程中承包商应注意：
①做好依工期顺延的签证做好价差索赔工作；
②对于每个因逾期履约影响价差的单个事由要进行量化；
③确保采购资料的完整性及有效性。
由此可见，工期问题实质也是造价问题，项目在做好工程施工管理的同时，也应重点做好工期管理，时间就是金钱。
二、量差法律风险分析
（一）量差：是指依据工程量清单中所清列的工程量与实际履约过程中发生的工程量之间的差额。
（二）清单报价合同中发生量差的原因：
1、招标图纸不详 在投标过程中，招标人提供的图纸不详，或图纸未达到国家规定的设计水平。
2、工程量清单错项、漏项 工程量清单报价中，工程量清单是由发包人提供，存在错项、漏项的情形，导致投标人无法精确计算工程量、出现工程量漏算、错算的情形。
3、“三边”工程 工程履约过程中，进行深化设计、工程变更等情形引起工程量增减。
（三）应对措施：
1、充分利用招标答疑阶段，及时向招标人提出图纸缺陷以及工程量有漏项、误差情形，及时更正。
根据《工程建设项目施工招标投标办法》第八条（五）规定：依法必须招标的工程建设项目，应当具备下列条件才能进行施工招标：有招标所需的设计图纸及技术资料。及第二十六条：招标文件规定的各项技术标准应符合国家强制性标准。设计图纸是否详尽、是否符合国家标准，直接对投标人投标造成较大的影响。
因此在投标阶段， 投标人认真审查招标图纸，及时向招标人提出招标文件以及图纸中存在的问题。要求招标人提供完整的工程量清单以及准确的施工图纸。
2、工程履约过程中，及时向发包人提出工程量清单变更的请求。
履约过程中发现工程量有误差、工程量清单有漏项、或因设计变更等因素造成工程量增减的，合同有规定的按合同规定处理；没有约定的，按照《计价规范》
3、工程量清单范围以外新增工程量：
①承包人应事先向发包人取得书面指示或确认，作为同意施工的证据；
②及时向发包人提供新增的工程量的施工图纸，并向发包人申请进行工程量的签证；
③涉及工程价款的，如果合同中有关于新增工程参照的相同或类似价款的约定，则不需发包人重新约定，如果没有，则必须与发包人协商，作出书面的价款执行约定。
三、项目措施费法律风险分析
1、项目措施费：在建设工程中，措施费是指为完成工程项目施工，发生在施工中非工程实体项目的费用。
2、产生项目措施费增减的原因：
在实际工程报价中，项目措施费有两种计取方式：一是总额包干；二是费率包干。其中存在风险较大的就是总额包干。这主要是在投标以及施工过程中存在诸多人为及客观不确定的因素。诸如：
（1）招标人提供的措施项目清单存在漏项；
（2）因工程设计变更导致分部分项工程量(工程实体部分)的数量变化，引起措施费因计算基数的变化而改变。
（3）逾期履约，延误工期；
（4）施工组织设计和专项施工方案的改变；
（5）地质、水文、气象、环境、安全等因素的变化。
3、应对措施：
（1）依据清单表及施工方案合理报价。投标人在投标报价时，应当将招标人提供的措施项目清单表及自身对拟建工程的设计的施工方案结合起来进行报价，以防项目措施费少报或漏报、误报的情形。
（2）依据设计变更时提出清单变更请求。对于设计变更、工程量增加等因素造成措施费增加的，及时向发包人提出项目措施费清单变更请求。
依据《计价规范》)
（3）依据发包人原因导致措施费增加的，及时提出索赔申请。在工程履约过程中，发生施工图纸不准确，勘察报告不真实、民扰等非承包人原因造成与其履约情形，导致项目措施费增加的，应及时按照合同约定的时间和程序向发包人提出索赔申请。
4、国家强制性规定计取措施费的措施项目。
如安全文明施工费。在履约过程中，无论工程设计变更、发包人逾期履约、图纸不完备等因素引起的费用增加，均应予以调整。
《计价规范》第
《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》第六条规定：……投标方安全防护、文明施工措施的报价，不得低于依据工程所在地工程造价管理机构测定费率计算所需费用总额90％。
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