挂靠人侵占工程款构成刑事犯罪的实务分析

信息来源：　 时间：2011-07-04　 作者：建领城达所 王凌俊 周吉高

编者按：鉴于有部分读者在反馈意见中提出，希望能了解一下挂靠人在刑事犯罪方面的问题，本所特意在本期安排文章从刑事角度讨论了“挂靠人侵占工程款”这类在建设工程法律实务中非常常见的问题。同时，向一直关心建领城达发展的各位读者表示感谢，并希望大家继续提出宝贵意见，支持我们的工作。

 

                                                          挂靠人侵占工程款构成刑事犯罪的实务分析

在建设工程承包中，以内部承包协议为名实施挂靠，可谓行业通行的“潜规则”，本所曾有多篇文章对相关的法律风险以及防范措施进行了探讨，其中就包括挂靠人假借施工企业名义向建设单位借款、私领侵占工程款从而引发民事纠纷的问题。而本文将从刑法角度出发，结合实际案例，谈谈挂靠人在实施上述行为后，是否可能构成刑事犯罪的问题。

一、典型案例

我们先通过简单的事实归纳、了解一下案情。

1.03年8月，A工程公司与赵某签订劳动合同。

2.03年10月，A工程公司与B房地产开发公司就某商业楼盘的全部土建及水电安装工程签订《建设施工合同》。

3.03年11月，A工程公司与赵某就上述工程签订了《工程项目内部承包协议》，赵某名为A工程公司任命的项目经理，但实为挂靠人。

4.04年至06年期间，由赵某或其妻（代领）以项目部名义签字领取的B房地产开发公司支付的部分工程款去向不明，共有16笔，总计金额998万元。

5.06年5月，赵某用私刻的A公司财务章领取了两笔工程款，总计金额84万元。

5.05年6月至06年期间，赵某还多次以项目部名义向B公司借款15笔，总计金额276万元。

二. 关于赵某是否构成刑事犯罪的分析

依据我国刑法，赵某可能触犯的罪名有三种可能，笔者结合构成要件，向读者做一简要分析。

（一）职务侵占罪

《刑法》第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”该罪成立的要件主要包括：（1）行为主体是属于公司、企业或者其他单位的人员；（2）该行为利用了职务上的便利；（3）行为人将本单位数额较大的财物非法占为己有。

1.赵某是否属于A公司的员工？

如果赵某与A公司签订了劳动合同，法院在审判时会倾向于认定其属于A公司员工。

在民事审判中，法院可能会基于合同条款以及相关事实，最终认定赵某与A公司之间名为内部承包，实为挂靠，从而否认其劳动合同、内部承包协议的合法性。但在刑事领域，法院对此类基础事实予以审查的可能性不大，这种倾向在其他建设工程刑事案中也能得到佐证。例如在“高春雨职务侵占案”[(2009)徐刑二终字第0056号]，“汤如生职务侵占案”[(2008)沪一中刑终字第756号]的审理过程中，被告人都举出证据辩称自己是挂靠关系下的实际施工人，对工程款享有实际上的所有权。但法院依据劳动合同、工资发放清单、报销凭证、被告人对外以施工企业名义从事商事行为等事实，依然认定被告人属于企业的员工。

2.赵某是否利用了职务上的便利？

根据最高人民法院公报案例（河南省郑州市金水区人民检察院诉杨志成盗窃案），“利用职务上的便利”，是指行为人实施犯罪时，利用了自身职权，或者利用了自身因执行职务而获取的“主管”、“管理”、“经手”本单位财物的便利条件。“主管”，是指行为人在一定范围内拥有调配、处置本单位财产的权力；“管理”，是指行为人对本单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对本单位财产具有一定的处分权；“经手”，是指行为人虽然不负有主管或者管理本单位财物的职责，但因工作需要而在特定的时间、空间内实际控制本单位财物。

比照最高院观点，由于A公司在《内部承包协议》中授予了赵某包括组织施工、财务管理、工程款领取、向建设方催讨工程款等在内的诸多权利，赵某因而具备了对相关款项予以“主管”、“管理”、“经手”的职权。而从对外的角度来看，B开发公司明知赵某为该工程项目经理，其与赵某发生的领取款项、借贷等事宜也必然建立在认可其为职务行为的基础上。

3.赵某是否将本单位数额较大的财物非法占为己有？

该条件要求行为人利用秘密窃取、虚构事实、隐瞒真相或者其他手段侵吞本单位数额较大的财物。

在行为性质认定方面：首先，赵某签字领取（或其妻子代领）的部分工程款，本属A公司财产，但却最终去向不明，已经属于非法占有的行为。其次，赵某以项目部名义借款的行为超越了《内部承包协议》中的权责范围，而且并无证据证明这些款项被用在了对应工程上，本质上是通过虚构事实的手段以公司名义获取资金，占为己有；此外，其通过私刻A公司财务专用章领取款项的行为也属于非法占有的一种手段。

在数额标准认定方面：依据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第八十四条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在五千元至一万元以上的，应予立案追诉。”

综上，赵某的行为已经满足了非法占有本单位数额较大财物的条件。

【类似案例】

“高春雨等职务侵占案”[(2009)徐刑二终字第0056号]

“汤如生职务侵占案”[(2008)沪一中刑终字第756号]

“马明印职务侵占案”[(2010)新刑二终字第12号]

“臧武群职务侵占案”[(2009)濮中刑二终字第5号]

（二）挪用资金罪

根据所侵占款项最终用途的不同，赵某也可能构成挪用资金罪。

《刑法》第二百七十二条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”

法院曾在“何伟忠挪用资金、虚报注册资本案”[（2003）绍中刑终字第106号]中，将何伟忠利用公司委派其收取工程款的职务之便，采用私刻公司财务专用章、转账背书等手段，将收取的工程款转入自己开设的公司账户或作其它用途的行为认定为挪用资金罪。

该罪名的成立与“职务侵占罪”在主体、利用职务便利等条件上有相似之处，但主要区别在于：（1）主观方面，前罪是基于暂时取得资金使用权的故意，而后罪是基于永久取得资金所有权的故意；（2）客观方面，前罪的行为方式表现为个人使用或借贷于他人的挪用，在定罪标准上也有一定条件，但后罪的行为方式表现为据为己有的侵占；（3）在客体方面，前罪侵犯的是公司资金的使用权，只表现为货币形态的资金，而后罪侵犯的是公司的财物所有权，不仅限于资金。

另外，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第八十五条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上，超过三个月未还的；（二）挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上，进行营利活动的；（三）挪用本单位资金数额在五千元至二万元以上，进行非法活动的。具有下列情形之一的，属于本条规定的“归个人使用”：（一）将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将本单位资金供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。”

因此，如果进一步搜集的证据（关于流失款项的最终用途）表明赵某在取得相关款项后的使用方式及体现出的犯罪故意满足了上述条件，其触犯的罪名就可能为“挪用资金罪”。当然，由于涉及款项来源众多，亦不排除与“职务侵占罪”数罪并罚的可能。

此外，与“职务侵占罪”类似，即使被告人依据内部承包协议提出自己实为挂靠人，签订劳动合同只是为了以合法形式掩盖非法目的。但法院根据员工基本情况登记表、任免文件、法人委托书、职工基本养老保险个人对账单等证据仍会认定劳动关系成立。可见，在刑事领域，只要有证明劳动关系的表面证据存在，法院一般不会对内部承包协议的真正目的及其法律效力予以严格审查。

【类似案例】

“何伟忠挪用资金、虚报注册资本案”[（2003）绍中刑终字第106号]

（三）伪造公司印章罪

《刑法》第二百八十条第二款规定：“伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。” 该罪是指，明知自己无权制作而仍然对公司印章加以伪造的行为，其对该行为是否造成具体的财产损失并无特定的要求。

从司法实践看，在“张鑑成等伪造公司印章案”[(2003)佛刑终字第301号]以及“陈涛等贪污、挪用资金、伪造公司印章案”[（2005）海南刑初字第39号]等多个案件中，法院都判决被告人私刻公司财务专用章和法定代表人印章的行为构成伪造公司印章罪。可见，私刻公司财务专用章的行为属于伪造公司印章罪的范畴。

本案中，赵某在领取B房地产开发公司支付的部分工程款时，有私刻A工程公司财务专用章的行为，其行为构成了对“伪造公司印章罪”的触犯。当然，在已构成“职务侵占罪”或“挪用资金罪”的前提下，该罪一般被视为手段行为与目的行为的牵连形态，实行从一重罪处罚的原则。如果未被认定为“职务侵占罪”或“挪用资金罪”，该行为亦可单独成立“伪造公司印章罪”。

【类似案例】

“张鑑成等伪造公司印章案”[(2003)佛刑终字第301号]

“陈涛等贪污、挪用资金、伪造公司印章案”[（2005）海南刑初字第39号]

三. 实务总结与建议

通过对实务及相关案例的研究，我们对“挂靠人侵占工程款构成刑事犯罪”的问题可以得出以下几点结论：

1.在刑事审判中，只要有证明劳动关系成立的表面证据存在，法院可能不会再对内部承包协议的真实目的以及法律效力予以严格审查，这一点与民事审判有很大不同。

2.法院认定被告人属于公司员工的证据一般可包括：劳动合同、工资发放清单、报销凭证、被告人对外以施工企业名义从事商事行为等事实、员工基本情况登记表、任免文件、法人委托书、职工基本养老保险个人对账单等。法院认定被告人利用了职务之便的证据一般可包括：《内部承包协议》、授权委托书以及被告人职务性质等。

3.根据流失资金的最终用途，挂靠人触犯的罪名可能为“职务侵占罪”或“挪用资金罪”。此外，如果其有私刻公司财务专用章行为的，同时构成“伪造公司印章罪”，在前述罪名成立基础上，一般作为牵连犯从一重罪处罚，而即使前述罪名不成立，该行为也可单独构成一项犯罪。

4.对具体罪名的侦查、确定，属于公安机关、检察院的职责，施工企业如要举报，只需提供与资金流失相关的证据即可。

5.对于部分挂靠人侵占被挂靠人工程款的案子，如果预先评估通过民事诉讼追偿可能会面临障碍的，可以尝试向有关机关举报，通过刑事程序对挂靠人构成压力，迫使其返还侵占的资金。

6.施工企业可以通过加强日常管理尽可能规避挂靠人侵占工程款这类法律风险：

（1）不采用挂靠、违法分包、转包等经营方式。

（2）加强内部承包协议的约定，通过约定：“交付保证金，待项目保修期结束后退还保证金”“保修期结束后发包人支付剩余款项，承包人出具对外无债务承诺书”“遇特殊情况时，施工企业可以接管项目，但因本项目及因此造成的损失仍由承包人承担”“项目部印章只能用于本项目对发包方的函件、工程量签证和工程资料，工程竣工1个月内必须将项目部印章交回公司保管”等限制性条款以降低挂靠人侵占工程款的可能。

（3）加强挂靠项目的施工合同评审，对于亏损项目、无力垫资项目，工程款能否收回存在重大风险的项目，不同意挂靠。

（4）加强对材料采购、机械设备租赁等重点环节的控制。

（5）加强对项目部印章的管理，印章可以刻上“不得用于签订经济合同”、“签订经济合同无效”等标志，而一旦发现失窃或私刻现象，应及早报案。

（6）加强对项目经理、授权代表、负责人的管理。

（7）加强对收取工程款及对外付款的管理，可在总包合同中约定账号，要求业主将工程款打到施工企业账户。明确表示实际施工人（挂靠人）对外签约的，施工企业不参与付款。

（8）通过分包方式隔离施工企业挂靠风险，挂靠的表现形式通常表现为内部承包协议、项目管理责任书。但是，也有比较隐蔽的方式，即采用分包合同的方式来表示，此时，挂靠人一般以分包单位名义对外签约，故对总包而言，一般不会因构成表见代理而承担责任，风险相对较小。

（9）通过与项目经理、分包商、材料供应商建立合作伙伴关系来防范风险。