从浙江的司法审判实践看新版施工合同示范文本
信息来源： 时间：2011-08-04 作者：建领城达所 浙江省高级人民法院民事审判第一庭 许惠春庭长
编者按： 本文是浙江省高院民一庭的许惠春庭长为研讨会演讲所准备的文稿，非常感谢许庭长能授权本刊予以发表。 许庭长结合自身丰富的审判实践，从多个方面归纳了当前施工合同纠纷中的常见问题，进而提出对本次修订工作的建议，无论是对我们法律工作者，还是对企业客户，都有非常大的价值。
一、浙江省建设工程施工合同纠纷案件的基本情况
浙江省是建筑企业和建筑产业大省，与此同时，因建设工程施工合同纠纷引发的各类案件大量涌入法院，主要呈现出以下特点：
（一）案件数量逐年增加，标的额越来越大
2005年新收建设工程施工合同（不含勘察、设计、监理）纠纷一审案件2682件，诉讼标的总金额为13.2789亿元；此后逐年增加，2009年达到峰值，新收4070件，标的金额为35.9683亿元；2010年新收2927件，数量上虽有所回落，但标的金额却增加到43.6126亿元；2011年第一季度新收627件，标的额为 6.0559亿元。
（二）纠纷诉因类型集中，调解难度较大
据不完全统计，直接因拖欠工程款引发的案件占全部建设工程施工合同纠纷案件的80%左右，而因质量、工期等纠纷引发的案件基本上也是作为对此的抗辩或反诉。由于涉及的经济价值较大、法律关系复杂、当事人主体较多，以及当事人对证据和相关事实的认识分歧严重，此类案件的调解难度较大：全省法院民商事案件平均调解撤诉率在60%左右，而建设工程施工合同纠纷案件仅为20%左右，上诉率却高达30%左右。
（三）诉讼周期普遍较长，委托鉴定比例高
据不完全统计，全省各基层法院审结建设工程施工合同纠纷一审案件，平均审理周期为100天左右，而全省同期民商事案件平均审理天数一般为50天左右。其中一个主要原因是此类案件涉及的证据繁多、质证时间长，且大量案件须经委托审计、评估、鉴定程序。
之所以出现上述情况，除了长期以来建筑市场的不规范操作、市场主体法律意识淡薄，建筑法律、法规、规章虽多但仍不完善等原因外，一个最主要、最直接的因素是：当事人主观上缺乏严格的合同意识，客观上也缺少一份完备规范、便于遵守履行的合同文件，从而导致在合同签订、履行中存在诸多问题，需要耗费大量人力物力、社会和司法资源去争议、解释、认定、裁决。
显然，预防和解决建设工程施工合同纠纷案件的关键入手处之一，就在于合同！而制定、颁行《建设工程施工合同（示范文本）》确实是一个简便易行、高效普适的办法。
二、简评《建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）》
《建设工程施工合同示范文本（征求意见稿）》（以下简称“新版稿”）是继1999年建设部示范文本（“99版本”）和2007年九部委《中华人民共和国标准施工招标文件》（“07版招标文件”）后，住建部对施工合同示范文本进行的又一次重要调整，总体上呈现出如下特点：
（一）积极借鉴国际经验，文本结构性更强
新版稿更为大量和有效地借鉴了FIDIC合同条件的经验。新版稿通用条款结合FIDIC合同条件架构，对99版本的结构安排作了进一步的调整，如：将原来的“项目经理”纳入“承包人”章节，将原来的“工程师”变更为“监理人与造价咨询人”置于发包人与承包人之后，将原来到的“材料设备供应”置于“施工准备”之前，将原来的“工程分包”置于“承包人”章节，将原来的“担保”等章节中涉及到双方的权利义务条款整合入“发包人”、“承包人”章节，将原来的“工程试车”、“隐蔽工程和中间验收”整合到“试验与检验”和“竣工验收和工程试车”。可见，新版稿在整体结构上按照合同主体、工程材料设备、施工准备、进度工期、合同变更、计量支付、竣工结算、试验检验、竣工验收、工程试车、违约、解除等顺序安排，更符合建设工程施工的整个流程。从而使得合同示范文本结构性更强。
（二）吸收最新法律规定，进一步规范文本用语
99版本实施以来，出台了与工程建设相关的一系列法律、法规、司法解释和部门规章，如《劳动法》、《保险合同法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程监理范围和规模标准规定》、《房屋建筑工程质量保修办法》、《建设工程施工发包与承包计价管理办法》、《建筑企业资质管理规定》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，以及最高人民法院关于适用合同法、处理建设工程施工合同纠纷案件、建设工程价款优先受偿等相关的司法解释。而新版稿中的相应条款充分体现了上述法律、法规、司法解释和部门规章的内容、要求。
如对保修期的规定，新版稿1.1.4.8就依据《建设工程质量管理条例》，明确规定不得违反我国法律关于最低保修期限的规定。如第8章根据相关劳动法律的规定，专门规定了“安全文明施工、职业健康和环境保护”的内容，对施工场地工作人员的工伤事故赔偿责任、安全生产措施费用、员工权利与职业健康、工资标准和劳动条件和劳动保护、培训教育等做出了明确规定。
对于阴阳合同的判断标准、结算等，吸收了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定以及司法实践中的一些共识。
对在司法实践中存在的当事人能否直接援引99版本通用条款33.3条按照单方提交的竣工结算文件结算工程价款的问题，新版稿根据最高人民法院(2005)民一他字第23号《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》的答复精神，对原33.3条进行了修改。
同时，新版稿的用语更加规范。如对“工程”的界定更明确、更详细；对“专业承包人”、“劳务分包人”也做了明确的界定。另在多处增加了“以书面形式”的表述，使合同更加清晰，使施工管理工作更加规范，也有利于事后留证。如1.6关于“联络”，明确规定“与合同有关的通知、批准、证明、证书、指示、要求、请求、同意、意见、确定和决定等，均应采用书面形式”。并要求“上述通知、批准、证明、证书、指示、要求、请求、同意、意见、确定和决定等来往函件，均应在合同约定的期限内送达指定地点和接收人，并办理签收手续”。
（三）针对99版不足平衡双方权利义务，以增强文本合理性
针对99版本规定尚存的不合理、不完善之处，新版稿查漏补缺，有效避免利益失衡。如：99版本中仅为当事人确定了合同价款的三种可选择方式，即固定价格合同、可调价格合同、成本加酬金合同三种合同类型；而新版稿的规定则更宽泛合理，符合意思自治的原理，除列举固定价格合同、固定单价合同、可调价格合同外，还赋予当事人采用其他计价方式的权利。
对于试验和验收，在规定了承包人义务的同时，规定了发包人、监理人消极、拒绝试验和验收的不利法律后果，以平衡双方的利益。
新版稿规定了承包人的缺陷责任义务和保修期义务，并规定在保修期与缺陷责任期重合的期间，由发包人选择适用保修责任条款或者缺陷责任条款。这样更能促进承包人履行施工义务，保证工程质量，同时对于发包人接收工程后往往对承包人欠缺有效制约的问题进行了纠正。
（四）规定力求详尽实效，以增强针对性、可操作性
针对实际建筑工程承包中大量存在的层层转包、利润层层瓜分，最后的施工单位资质难以保证，常常是偷工减料，造成工程质量无法保证的现象，新版稿3.6条对分包专门作出规定，明确了分包的类型和条件，并对分包中各方当事人的责任予以明确规定。
针对在工程进展中发包人拖欠工程进度款现象普遍的问题，新版稿10.5条对99版做了大量的修改，对工程进度款的支付方式、支付程序、未按期支付责任做了完整、细致的规定。
针对建设工程施工中经常存在的价格波动对工程价款结算影响的问题，新版稿9.9条作出了明确规定：“如果工程施工期内市场价格波动超出一定幅度，应按合同专用条款约定调整工程价款；合同专用条款没有约定的，应按工程所在地省级人民政府或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构的规定调整。”
同时，新版稿务求规定要件和效果明确。如第7条不仅规定了发包人、承包人导致工期延误、暂停施工的情形，还明确规定了相应情形下当事人的责任。其中7.3条明确规定：由于发包人原因遭受工期延误和（或）费用增加，承包人有权要求发包人延长工期、增加费用并支付合理的利润。5.6条对涉及交通运输中道路通行权、场外交通、场内交通的相关情形及所涉费用负担均作出了明确规定。9.4、9.5条对变更引起的价格调整和工期调整作了详尽无遗的规定，可以有效杜绝争议。14条对缺陷责任、保修责任分别作了详尽规定，同时还用力在专用条款中设计细节，确保无遗。如专用条款14.1缺陷责任期就设计了“本工程缺陷责任期为__ _个月”的条款。
除此之外，新版稿在施工各个程序上力求衔接顺畅，以做到证据固定、权利平衡、杜绝纷争。其中关于吸收了FIDIC合同条件条款规定的“颁发工程接收证书”，就能够有效解决司法实践中常会遇到的工程有无交付、风险有无转移以及相关合同责任的难题。
三、对《建设工程施工合同示范文本（新版稿）》的修改建议
当然，为预防和解决极为复杂的建筑工程施工全过程涉及的问题，新版稿仍需要进一步修改、完善。结合浙江省司法审判实践中发现的主要问题，对新版稿（主要是通用条款部分）提出以下修改建议，供大家参考。
（一）关于建设工程施工合同主体问题，即合同签订及履行过程中相关主体及其权利义务关系的界定问题
1、实际施工人究竟可以向谁主张权利
此问题的由来在于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
对于该规定的认识目前存在分歧。一种意见认为，实际施工人可以向其所有的上家包括发包人请求支付工程款；另一种意见则认为，合同的相对性不能随意突破，只能请求其合同相对人支付工程款，惟一的突破是发包人应在欠付工程价款范围内承担支付责任。对此，我们认为，该条要做限缩性解释，即：合同的相对性仍然是一个原则，不能轻易突破。虽然该条规定了发包人要在欠付款范围内对实际施工人直接承担清偿责任；但除此之外，合同的相对性必须要严格遵守，实际施工人只能向其合同对方主体请求工程款。否则，合同关系就会被打乱，交易秩序也会变得混乱，与法律规定的目的和本旨不符。
基于此，建议在此次修订中，对实际施工人，尤其是违法转、分包中的实际施工人的权利义务进行规定。鉴于示范文本难以直接对违法转、分包进行规定，建议可放在发包人、承包人和分包部分中，通过对违法转、分包的后果的详细描述加以规定，从而一方面可以制约当事人的违法行为，另一方面也可提供解决纷争的合同依据。
2、发包人、承包人与施工现场员工权利义务关系的界定
施工现场员工的身份非常复杂，与发包人和承包人的关系不能一概而论，需要具体情况具体分析。
新版稿8.2.1规定“员工指的是承包人聘用的为本施工项目工作的人员。包括本公司正式职工、临时聘用的合同制职工以及其它雇佣的所有的员工。承包人应与员工签订书面劳动合同”。这与相应的法律规定不完全一致。雇佣和劳动关系是两种不同的法律关系，该条规定承包人均要与其签订劳动合同，忽视了两种法律关系的不同，不妥。建议删除“承包人应与员工签订书面劳动合同”，或改成“承包人应与员工签订相应的书面（劳动/雇佣）合同”。
8.1.1规定“合同当事人对其施工场地自有工作人员的工伤事故承担责任，但由于对方原因造成施工场地工作人员工伤的，由对方承担责任”，也与法律规定有出入。因为工伤事故责任与雇佣赔偿责任是不同的两种责任，责任认定、赔偿标准均不同。如果员工是发包人或承包人的劳动者，则二者应负担工伤事故责任；如果员工是其雇佣的雇员，则二者应负担人身损害侵权责任。另外，在员工是二者的劳动者的情形下，即使是由于对方原因而受到伤害的，根据《工伤保险条例》、《社会保险法》（2011年7月1日起施行）等相关法律的规定，发包人和承包人不能直接约定仅由一方承担责任；受伤害的劳动者可以向其中任何一方请求工伤或者侵权责任，甚至可以一方面向自己的用人单位请求工伤赔偿，同时向直接侵权人请求侵权赔偿。因此，建议修改为“……由于对方原因造成施工场地工作人员工伤的，按照相关法律规定承担责任”。
8.2.3规定工资标准和劳动条件，欠缺法律依据。该条规定：“……如果承包人所雇用的员工未能得到相应的工资，则发包人将直接为承包人的员工提供相应的标准，所发生的费用从应付工程进度款中扣除……如果承包人未能提供相应的劳动条件，则由发包人直接为员工提供，所发生费用从应付工程进度款中支付。”该条规定用意良好，但法律依据不充分。因为承包单位有无为其劳动者提供相应的工资标准或者提供相应的劳动和生活条件，是承包单位与其劳动者之间的关系。该关系作为一种合同关系，具有严格的相对性。发包人不能够突破这种相对性，直接出面解决劳动合同的内部关系。因此，该条规定不但不能解决纷争，且极易引起纷争，如：劳动者能否根据该条规定直接向发包人请求支付工资报酬，满足相应的工作条件和生活条件？发包人如何审查承包人与其员工之间的工资标准和工作生活条件？发包人支付相应款项后，从承包人工程进度款中直接予以扣除，承包人提出异议怎么办？毕竟，理论上讲，劳动报酬、劳动和生活条件有无达到法律规定、合同约定标准，最终只能由法院予以认定；一旦发包人直接介入，只能引起更多的纷争。建议删除上述两句话，修改为：“承包人要确保员工所得到的工资既不低于当地最低工资标准，也不低于项目所在行政主管部门确定的建筑行业工资标准（如果有）。承包人所提供的劳动条件，包括工作条件和生活条件。工作条件要以能够保证员工健康免受所从事工作危害为基本条件，具体条件由当事人在专用条款中约定。生活条件要以能够达到项目所在地居民平均生活标准为基本条件，具体条件由当事人在专用条款中约定。”
建设工程施工活动和司法实践表明，项目经理管理失范是目前建设施工混乱、纠纷频发的重要原因之一。其主要表现，如：项目经理授权不明，权限无限扩大，财务管理失控、项目部公章管理混乱，项目部成员权限不明等等。这些再加上转分包、再转分包等因素，往往引发法律关系的重叠交叉，导致案件事实扑朔迷离。围绕项目经理职务行为，有两类纠纷：（1）基于施工活动本身发生的法律关系（主要是与发包人之间）；（2）与此有牵连的借款、买卖材料等法律关系（与出借人、供货商之间）。前一类是建设工程施工纠纷，后一类是普通的民商事纠纷。
对于上述问题，首先要准确界定项目经理的性质和法律地位。目前，主要有两种观点，一是代理说，二是代表说。这两种观点在项目经理的权利义务界定上存在较大差别，往往会直接影响一个行为的法律后果。从建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条、第8条的规定来看，项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人，作为工程项目的管理者；其管理权力包括以企业法定代表人代表的身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同，指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素等诸多内容。该规定实际上将项目经理界定成了施工企业法定代表人的代表，是法定代表人的职权在该工程项目上的延伸；因此，在整个施工过程中，对内和对外的所有事物，其都有权代表，而非一般意义上的代理行为。这样的界定造成了很大的问题，某种程度上误导了从业人员的法律认知，导致管理失控；也在一定程度上误导了法院如何认定项目经理的行为性质和效力，从而对于一些项目经理对外举债、实施与本工程无关等行为，在法律后果上认定不准确，出现了一个项目经理搞垮一项工程，一个项目经理搞垮个企业的现象。
从法律上来讲，项目经理作为一个具体的自然人，其对外和对内行为应该严格区别。一般而言，在工程施工过程中，也就是承包人在履行施工合同过程中，关于发包人和承包人之间的权利义务关系的处理，项目经理是承包人的代表，其可就法律行为和事实行为实施代表行为。如每个施工步骤中的权利的行使和义务的履行，甚至包括参加会议、出席场合、参与管理等事务性活动，其也有权代表。而这些恰恰是代理所不能解决的，代理行为的范围只能是法律行为，不包括事实行为。因此，从施工合同双方主体的角度看，项目经理符合代表的法律要件，存在强烈的身份色彩，其人格往往被其所代表角色吸收。但是从项目经理对外的角度来看，如果也当然认为是承包人的代表，则往往会发生严重的道德风险，使得企业的管理陷入无力的境地。尤其是项目经理对外举债、购买材料等行为，本质上讲与其项目经理的身份并无必然关系，而是其作为被授权人出面与第三人缔结法律关系，因此，将这种角色理解为代理更为合理。如此一来，有无代理权限，法律后果归属于谁将成为审查的重点，第三人的义务、项目经理的义务就变得清晰起来，在诉讼中举证的问题也会变得明晰。虽然仍会存在所谓的“表见代理”问题，但一旦对此问题明确，并成为建筑工程施工合同约定的内容，且长此以往成为行业惯例，则相应的串通、挖墙角等风险就会降低。
因此，解决问题的关键应该是明确项目经理身份和地位的所属范围，即只有在履行施工合同过程中，针对发包人和承包人的权利义务，项目经理才是承包人的代表。对第三人，尤其是缔结法律关系的情况下，项目经理的身份只能用代理来衡量，其代理权限要根据承包人的授权来确定。建议新版稿区分情况界定项目经理。新版稿1.1.2.5仅规定项目经理是行使承包人权利的代表尚不准确和完善，而是负责施工管理和合同履行的代表，因此，该条需要进一步斟酌。另外，应该对项目经理具体权限、实施行为方式、程序等进行明确的规定，尤其是对于项目部公章印鉴确认、项目经理签字等在合同中予以明确，以尽可能避免风险和杜绝纷争。
4、建设工程施工合同权利义务的转让和承担问题
司法实践中常常涉及到该问题，即：发包方或承包方有无转让合同权利、义务的权利，其转让需要具备何种条件。对此有不同观点。此次新版稿通用条款1.7规定：除合同另有约定外，未经对方当事人同意，一方当事人不得将合同权利全部或部分转让给第三人，也不得将合同义务全部或部分转移给第三人。换言之，对于权利的转让，通用条款规定必须要经过对方当事人的同意。但按照合同法的规定，债权人可以转让其债权，只需要履行对债务人的通知义务即可。因此，通用条款的上述规定如何与合同法的规定相协调就成了一个重要问题。
这涉及到对合同法第七十九条的理解。根据该条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：根据合同性质不得转让；按照当事人约定不得转让；依照法律规定不得转让。从建设工程施工合同权利义务的内容来看，发包人请求承包人建设工程提供成果的权利并不属于法律规定不得转让，也不属于根据合同性质不得转让；承包人请求发包人支付工程价款的权利也不属于法律规定不得转让和根据合同性质不得转让。因此，双方如无特殊约定，均可以转让其权利。而通用条款上述规定的用意，可能是考虑到建设工程施工周期长、耗资大等客观事实，如果允许承包人将其价款尤其是进度款的请求权转让给第三人，可能会导致承包人无力履行合同，从而影响工程的进展。但该理由很难成立。价款请求权是否转让是承包人的权利，至于转让后是否会影响其履约能力，自然有关于履约、违约责任、解除终止等方面的规定予以解决，不能因此而直接限制承包人的权利。同理，发包人转让其要求交付成果的权利法律理论上也不会影响双方的权利义务。也正是基于此，义务的承担或者权利义务的概括转让，因为会影响到对方当事人权利的实现或者义务的履行，法律才规定要经过对方当事人的同意。建议新版稿按照合同法的规定对1.7条予以修改。
另外，值得注意的是，新版稿3.6.5条关于分包合同权益的转让，采取了与合同法一致的规定。该条规定：（1）在本合同履行期间，经发包人和承包人协商一致，并通知分包人，承包人可以将分包合同权益转让给发包人。（2）因承包人原因导致合同终止的，发包人有权要求承包人将分包合同权益转让给发包人。（3）如果分包人的合同义务延伸到缺陷责任期期满日期以后，在此日期之前发包人有权要求承包人将分包合同义务的权益转让给发包人，承包人应当转让。转让生效后，由分包人向发包人履行合同义务，承包人不再对发包人负责。
该条第（1）项规定承包人将其对分包人的权益可以转让给发包人，只需要通知分包人即可。这与1.7条的规定不同，但与合同法的规定一致。但该条第（2）、（3）项的规定存在法律上的障碍。即发包人有权请求承包人转让其对分包人的分包合同权益，在法律上有何依据？在程序上如何行使？均存在疑问。从法律理论上讲，分包权利能否转移，需要双方当事人形成合意，法院不能强行判决双方形成转移合意，更不能直接判决分包权利从某人转移到另外一人。发包人的权利保障，只能向其相对人（承包人）提起主张，或者按照法律的规定，通过行使代位权、提起代位诉讼或者行使撤销权，并不能请求承包人直接将分包权益转让给他。因此，建议对第（2）、（3）项按照合同法的规定予以修改。
5、专业承包、劳务分包合同及其权利义务的界定问题
新版稿增加了“专业承包”和“劳务分包”，在逻辑结构和概念划分上更完整。司法实践中也往往会遇到建设工程类纠纷中关于专业承包和劳务分包的认定问题。但什么是专业承包、什么是劳务分包，虽然定义好下，但正如承揽、雇用、劳务关系难以判断一样，实践中仍然存在诸多难点。
新版稿1.1.2.7条规定：专业承包人是指承接承包人分包的专业工程或者发包人按照规定发包的专业工程的具有专业承包资质的企业。1.1.2.8条规定：劳务分包人是指承接承包人或者专业承包人分包的劳务作业的具有劳务分包资质的企业。而且3.6.1条和3.6.2条分别对专业分包和劳务分包所需要的条件作出了规定：专业分包需要经过发包人认可、专业分包人需要具备相应的资质、拟分包的专业工程不属于主体部位；规定劳务分包需要经过承包人的认可、劳务分包人要具备相应的资质、分包的是劳务作业，而不是专业工程。
但上述规定仍然不能有效区分实践中的一些具体情形。如：何为“专业工程”即争议颇大。在当前建筑市场，特别是二级建筑市场即专业分包和劳务分包市场尚不健全，总分包环节非常混乱，专业分包和劳务分包往往处于私下交易的混乱状态。无证承包、越级承包、转包、违法分包等问题较为严重，大企业的转包、挂靠现象也非常严重，一些技术含量低、劳动密集型的工作如浇捣混凝土、支模、抹灰等，一般都为个人承包或挂靠的施工队伍所承担，这也致使专业承包和劳务承包的界限变得模糊。因此，有效区分劳务分包和专业承包尚须在技术上对“专业工程”的“专业标准”统一界定，同时依赖于劳务分包组织和市场的完善。否则，这样的区分仍然难以有效解决问题，尤其到了诉讼阶段，定然是难以区分，要不然双方当事人也不会争议到法院了。
另外，专业承包和劳务分包人以及承包人与发包人的关系，分别是各自合同相对人的关系，应严格遵守合同的相对性，分包人对承包人负责，承包人对发包人负责，而分包人与发包人没有直接的合同关系。但根据合同法第二百七十二条第二款的规定，分包人就其完成的工作成果与总承包向发包人承担连带责任。这一点是对合同相对性的突破，但也仅此而已。法律这样规定，主要是考虑到建设工程合同标的物的特殊性，强化了施工人的责任。此次新版稿3.6.3条也对此作了规定：“分包不解除承包人的任何责任和义务。因分包人的任何违约、故意或过失行为给发包人造成损失的，承包人承担连带责任。”与合同法相比，该条的规定扩大了承包人的责任。换言之，按照该条的规定，承包人需要对分包人的一切行为承担责任。但这不符合合同法的上述规定。按照合同法的规定，承包人仅对分包人提供的工作成果承担连带责任，至于分包人工期延误导致承包人对发包人工期延误等违约行为，以及由此导致的损失赔偿等违约责任，则应该按照合同的相对性予以解决，分包人对承包人承担合同责任，承包人对发包人承担合同责任，而不能由分包人、承包人对发包人承担连带责任。因此，建议该条严格按照合同法的规定予以修改。同时，分包人、承包人对发包人承担连带责任后，其内部关系应如何处理，建议也予以明确规定。
6、对于监理合同和监理工程师的定位
工程建设监理是一项特殊的工程建设活动，具有服务性、独立性、公正性和科学性等特点。但从建设工程实际情况来看，监理现状不容乐观。其原因除了工程监理人员水平参差不齐、结构不合理等因素外，对于监理的定位不够准确，无疑是重要的原因。
按照监理的内在要求，公正、独立是前提条件，但要保证这一点，在法律定位上，就要做到准确，在制度上提供支撑。根据FIDIC合同条件的规定，工程师虽然受雇于发包人，但在整个合同的履行过程中，处于较为中立的地位，主要是为工程施工提供专家管理机制。对于承包人而言，是工程实施施工过程中的“唯一命令来源”。工程师在行使职权时，需要遵循职业道德，公平公正行为，不受雇主（发包人）、承包人的不当干扰。
反观我国对于监理的规定，则会发现与FIDIC合同条件的规定存在明显差别。按照《建筑法》的规定，监理受雇于发包人，依照法律、行政法规以及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包人在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表发包人实施监督。换句话说，监理是发包人一方的人员。这样一来，监理人真正做到公平、独立在实际层面就大打折扣，出现了监理人专为一方说话、缺乏诚信等道德风险。
按照新版稿的规定，对监理人的界定是：与发包人签订监理委托合同，受发包人委托对合同履行实施管理的法人或其他组织。在具体的施工程序、环节中的许多规定，与此前的做法大致相同。如13.2规定“竣工验收程序，总监理工程师审查后认为尚不具备验收条件的，应在收到竣工验收申请报告后的28天内通知承包人，指出在颁发接收证书前承包人还需进行的工作内容。承包人完成总监理工程师通知的全部工作内容后，应再次提交竣工验收申请报告，直至总监理工程师同意为止。”但究竟何时同意并无相应约束。在目前社会普遍缺乏诚信的情况下，很可能会引发相应的道德风险，承包人只有走贿赂监理人一途，从而使得监理人不是偏向发包人，就是偏向承包人。因此，建议对监理人的定位和权利义务的规定再斟酌修改，以确保其公平、独立。
（二）关于建设工程施工合同的效力问题
建设工程施工合同的效力问题是司法实践中经常遇到的一个难题。其主要原因有两个：（1）建筑市场运行不规范，违法转分包、层层分包、挂靠、阴阳合同大量存在；（2）国家管制的特殊性。对于此类合同，国家公权力的管理力度远远大于一般合同。建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整，法律、行政法规和部颁规章中，调整建设工程施工合同的强制性规范就有六十多条。对于这些规定的理解不同，往往会影响到合同的效力。
作为示范文本，尤其是其中的通用条款，是根据法律、行政法规及建设工程施工的需要订立的、通用于建设工程施工的条款,不可修改。当事人只能在专用条款中加以修改，细化。通用条款从性质上讲虽然是合同的组成部分，但从某种意义上来说，其并非是当事人真正通过合意达成的结果。因此，通用条款也从一定程度上反映了国家对建设工程施工合同的管制和管理。既然如此，通用条款除了作为合同条款界定当事人之间的一系列权利义务关系，也应该发挥保障建筑市场健康、良好发展的社会功能。此次修订版中就有所体现，如20.3.1条就对备案是否影响合同效力的问题作了规定；但对于违法转分包、挂靠、阴阳合同等问题，示范文本的规定得不够全面、清楚。从司法实践来看，目前有关合同效力的问题主要有：
1、违法转、分包的问题
虽然《建筑法》第二十八条、第二十九条对违法转、分包做出了明确的规定，禁止承包人转包、违法分包；同时，《建筑工程质量管理条例》第七十八条对违法分包明确予以界定；但司法实践中，究竟是违法转分包还是内部承包，往往难以认定。建筑行业的经营管理模式有其特点，施工人多是采用“项目经理部”形式对建设项目进行经营管理，项目经理部实行内部承包经营负责制。因此，许多案件中就出现了“违法转、分包”和“内部承包”的争议。
目前，我们一般的认定标准是：看项目经理是否确实是企业的内部职工。如果是内部职工，则认定为内部承包合同，从而认定合同有效；如果不是，则认定为违法转、分包或借用资质的行为，从而认定合同无效。但该标准的把握究竟是否准确，是否符合目前建筑市场的客观情况，由于法院对该领域实际情况的认识存在盲区，因此，尚难以完全确信。鉴于建设主管部门、建筑市场主体对于情况更为清楚，建议在示范文本中做出规定，确立一定的标准。
2、借用资质（挂靠）的问题
虽然《建筑法》第二十六条对挂靠做出了明确规定，但在实践中如何认定，仍有疑问；尤其是与内部承包、违法分包的界线，仍需明确。在认定过程中往往涉及到有无资质、是否超越资质、人财物的使用管理、管理费的收取、管理费的比例等因素，这些因素如何认定，建议在示范文本中做出规定，设立一定的标准。目前，在司法实践中，一般我们认为管理费在15个点之上，就会认定为挂靠或非法转分包。
3、四个证书对合同效力的影响
根据《城乡规划法》第三十七条、第三十八条、第四十条，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十六条，《建筑法》第七条的规定，一个工程的施工，起码需要《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《土地使用权证》、《施工许可证》四个证书。欠缺这四个证书，是否对于建设工程施工合同的效力产生影响，目前争议比较大。从我们目前的做法来看，一般认为《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》是效力性强制性规定，对合同的效力产生影响；发包人未取得这两个证书与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但在一审法庭辩论终结前取得或者经主管部门批准建设的，应认定合同有效。换言之，未取得这两个证书，建设工程施工合同的效力待定。
至于《建设用地使用权证》或《建设工程施工许可证》，一般认为是管理性规定，不直接影响合同效力，当事人以发包人未取得上述两证，主张建设工程施工合同无效的，不予支持。主要理由：《建设用地使用权证》要求在发包人支付全部土地出让金的情况下才能取得；《建设工程施工许可证》在确定了施工人的情况下才能办理，也就是说在合同成立后才由建设方去办理。因此，两证不影响合同的效力。否则，建设工程就无法正常进行，影响该类市场的正常运作。
这四个证书对合同效力的影响，往往成为双方当事人在履行合同产生争议后提出诉请的“挡箭牌”，因此建议示范文本予以规定。
4、黑白合同或阴阳合同的问题
虽然2009年浙江省政府颁布的《建筑市场信用管理办法》称，全省建设工程应招标工程招标率和应公开招标工程公开招标率都达到100%，但在当前的社会和市场体制下，并不能避免黑白合同的问题，这也可以从我们的诉讼案件中看出来：人民法院审理的施工合同纠纷案件的施工合同中，有一半以上存在“黑白合同”。
《招标投标法》第46条以及最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对此类合同均有相关规定，即：招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。司法实践中，对于该类合同效力的观点也是一致的，即上述规定是效力性强制性规定，违反该规定合同无效。但黑白合同或阴阳合同如何认定，其认定标准如何，“实质性的差异”如何把握，成了司法实践中的难题。尤其是建设工程施工合同的履行有其特殊性，周期长、变化大，客观上合同履行的内容往往会发生一定的变化，这些变化是否构成“实质性差异”，成了对法官的把握尺度、理解程度、司法智慧的考验。
从我们现在的一般做法来看：在主导理念上要做到“不过严也不过宽”。过严，意味着大量的施工合同将被认定无效，可能会导致经济活动逆向流转，这样的结果不符合建筑市场现实，不利于经济活动的顺向流转，不利于建筑市场的健康发展；过宽，就会放纵违法行为，与建筑市场的根本要求相悖。而工程价款、工程质量、工程期限三部分内容往往是判断“实质性差异”的主要事项。这些合同事项发生变化，一般就会构成“实质性差异”，从而被认定为“阴阳合同”。但往往在案件中也要具体情况具体把握，如：（1）100万元的工程另行订立的合同价款比中标合同少20万元，应当认定为“黑白合同”；但2亿元的工程少200万元，是不是也认定为“黑白合同”，就会变得模糊。（2）另外，如工艺复杂的工程能否以一般工程的工期进行衡量，工期发生一定的变化是否就绝对认定为“实质性差异”，也不无疑问。这里面涉及到多方面的内容，除了法律规定、国家标准、行业规范外，还涉及到工序、材料、流程等工程科学的内容，非常复杂，对法官的认知领域提出了挑战。鉴于建设主管部门、建筑市场主体对于情况更为清楚，建议在示范文本中做出规定，确立一定的标准。
由于建设工程施工合同的特殊性，施工过程中往往发生合同内容的变更。因此，变更所引发的纠纷比较多。此次新版稿对“变更问题”非常重视，对99版本作了大量的修改，规定更完整、更详细。但关于变更，仍有几个问题需要进一步研究探讨：
1、情势变更和商业风险
建设工程施工合同履行过程中，因其周期长，往往会遇到重大情况的变化，这些变化又往往对合同的履行产生重大影响。因此，如何对待情势变更和商业风险成了此类纠纷中常常遇到的问题。新版稿9.9条对价格波动引起的调整作了规定：“如果工程施工期内市场价格波动超出一定幅度，应按合同专用条款约定调整工程价款；合同专用条款没有约定的，应按工程所在地省级人民政府或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构的规定调整。”同时在专用条款中列明了当事人选择调整的方案。
由于情势变更原则在合同法中并未规定，只在司法解释中有所涉及，而在司法实践中对该原则如何理解和适用，争议很大。有意见认为价格异动应当属于可变更、撤销的情形，其依据是继续按照原价格履行合同显失公平，不应当依据情事变更原则进行处理。有意见认为情事变更的法理基础就是合同的实质公正和实质正义，法律应当具有灵活性以实现实质公正，也是对交易信心的维护，因此价格异动应当适用情事变更。又如施工合同中明确约定“材料价格上涨不得调整”，则如何认定该约定的效力？有意见认为，是否签订这样的条款并不影响情事变更的适用。还有意见认为，既然双方明确做出了约定，就应该按照约定解决。
根据上述争议，新版稿9.9条对价格波动引起调整的规定，还需要解决两个问题：（1）“价格波动超过一定幅度”如何把握，即：正常的商业风险与实质公正受到损害的标准如何认定。（2）市场价格波动幅度的判断标准是否应该与价格调整的标准相一致。按照该条规定，合同专用条款没有约定的，应按工程所在地省级人民政府或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构的规定调整。如果造价管理机构所提供的价格标准与市场价格波动的认定标准不一致，就在事实上可能造成该条规定的目的落空，达不到或不能完全达到对双方当事人利益的平衡和矫正。因此，建议：对“市场价格波动超过一定幅度”进行原则上的量化，同时对调整标准和依据提供多项选择，由双方当事人协商选定或法院酌情确定。
2、约定的违约金过高或过低的问题。实践中，往往会出现建设工程施工合同一方当事人认为约定的违约金数额过高或过低，而请求降低或调高。对于违约金过低或过高的判断标准，目前法律、行政法规没有明确规定；虽然最高人民法院先后在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年）第16条、《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（2009年）第二十九条规定，以超过损失的30％为界限认定过高或过低；但仍“应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”，且实践中当事人仍有异议。鉴于通用条款的特殊性，建议参照司法解释的标准予以规定；从而通过“约定”的方式，对该标准进行量化，以便于双方当事人协商处理和法院裁判。
（四）关于建设工程价款的确定、优先受偿等问题
工程价款的问题，是建设工程施工合同纠纷的核心问题，其中所涉及的问题也最多。
1、固定总价工程款的调整问题
固定总价合同能否调整价款，一直是个争议问题。主要情形包括：价格波动的影响、固定总价范围外的工程量以及固定总价包干范围约定不明的情况下，是否可以调整的问题。
价格波动的影响，涉及到新版稿9.9条的规定，是否适用于固定总价合同。对此司法实践中和理论界均有争议。但从9.9条规定的本意来看，市场价格波动超出一定幅度，实际上已经超出了普通商业风险的范畴，因此，该条的规定应该适用于固定总价合同。建议对此予以明确。
在固定总价若干范围以外增加的工程量，应该予以明确计入合同价款。对于固定总价包干范围约定不明的情形，司法实践中的一般做法是：如发包人不能证明该增加的工程量已包括在包干范围内的，应计入工程价款。对此，建议予以明确。
2、合同无效但工程竣工验收合格的情况下，发包人能否请求参照合同价款结算
最高人民法院司法解释第二条仅规定承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。那么发包人能否请求参照合同价款结算就成为一个问题。我们目前的理解是：司法解释的该条规定并不是简单的“无效按有效处理”，而是在合同无效情形下合同法“折价补偿原则”的具体化。因此，双方均有权请求参照合同结算价款，否则就会造成不公平。最高人民法院民一庭的意见也是如此：在民事活动中，双方当事人的权利和义务是平等的。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》)第2条规定的精神，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建议对该问题通过适当的形式予以规定。
3、竣工结算流程问题
最高法院在(2005)民一他字第23号《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》中明确：原99版本通用条款第33条第3款的约定，不能简单推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致的意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。据此，此次修订稿第11条专门做了详细的规定，明确了相应的流程：“承包人向监理人提交竣工结算报告—监理人无异议的，承包人再向监理人提交竣工付款申请—监理人根据不同的额度在不同的时间内完成核查—核查完毕后提交给发包人—发包人在28天审查完毕—由监理人向承包人出具经发包人签认的竣工付款证书—发包人应在监理人出具竣工付款证书后的14 天内，将应支付款支付给承包人。”
这整个流程中尚有一定缺陷：承包人向监理人提交竣工结算报告后，监理人核查的期限没有规定；监理人提交给发包人以及发包人审查完毕后与监理人的沟通联系没有相应的约束，而这些内在环节恰恰又是承包人所不能掌握和知晓的。这样对承包人的权益却乏保障，也容易产生道德风险。因此，建议对流程的规定务求详细。
4、黑白合同的结算问题
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”确立了黑白合同的结算依据。新版稿援引了该规定，第20.3.2规定：经备案的合同是双方的真实意思表示，当事人就本工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
但值得注意的是，司法解释规定有其适用条件：法律、行政法规规定必须进行招标且经过招投标的才当然适用该条。而实践中，黑白合同的存在形式是多样的，如法律、行政法规规定必须招标但未经过招标的，或者法律、行政法规未规定必须招标但经过招标的建设工程如何进行结算，在司法实践中尚有疑义：（1）对于必须招标而未经过招标的，一般认为适用合同无效情况下的一般规定，即司法解释第二条，建设工程施工合同无效，当事人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。（2）但对于未规定必须招标而经过招标的，事后双方又对合同内容作了实质性的变化，在司法实践中争议较大。一般认为不适用司法解释的上述规定，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据。
在中标合同即备案合同也无效，又存在多份无效“黑白合同”的情形，应当以哪一份作为工程结算的参考依据，也是一个难题。现实生活中，大量存在着因招标人、投保人、招标代理机构之间恶意串通，招标人泄漏标底，投标人相互串通等违法行为导致中标合同无效，当事人又签订了低于或高于中标合同条件的所谓“黑合同”。一件纠纷中就存在两份以上的价款、工期、质量标准不一致的“黑合同”，如果建设工程经竣工验收合格，应当参照哪份“黑合同”约定结算工程价款？司法实践中做法不一：（1）有的根据个案具体情况对两份以上的“黑合同”存在的差价，依据司法解释第四条规定适当予以收缴；（2）有的根据当事人导致合同无效的过错，分配两份以上“黑合同”差价；（3）有的按照当事人对工程建设质量、无效合同过错、平衡当事人利益、与市场平均造价是否相符等综合因素决定两份以上的“黑合同”之间差价的分配。
另外，中标合同没有备案如何结算也是一个问题。实践中的一般做法是以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据。
这些情况并不包含在上述司法解释和通用条款内，建议尽可能罗列各种可能性，分别作出规定。
5、建设工程优先受偿权问题
《合同法》第286条规定：发包人逾期不支付工程款的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。但优先受偿权的行使，在司法实践中存在诸多疑问：
（1）建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人主张工程价款优先受偿权的，能否支持？
目前的一般看法是：根据司法解释第二条的规定精神，既然合同无效但经竣工验收合格的，可以参照合同约定结算工程价款，那么，为了保证该价款的实现，承包人仍然享有优先受偿权。且合同法第286条的规定并未区分合同有效还是无效。我们认为该观点是合理的。
（2）何种性质的建设工程不适合折价拍卖后行使优先受偿权？
法律对此并无明文规定。但目前的一般做法是参照担保法司法解释第五十三条的规定，即：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施工程的承包人主张工程价款优先受偿权的，一般不予支持。不过，在不改变使用功能、不影响公益事业性质的情况下，应该可以支持。
（3）承包人以外的其他实际施工人是否可以行使优先受偿权？
目前的一般做法是：根据司法解释第二十六条的规定精神，既然实际施工人可以发包人为被告主张权利的，且发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，那么实际施工人相当于承包人地位，应该拥有优先受偿权。
（4）承包人（实际施工人）是否可以对工程的任何部分行使优先受偿权？
在实际施工人仅完成整体工程中的局部工程（如门窗部分）的情况下，实际施工人是否可以对不属于其完成的其他部分或整体工程主张优先受偿权，实践中有争议。一般认为，因为行使的基础权利是债权请求权，且法律也没有明确限制，所以应该可以行使。
（5）未完工程承包人是否可以主张优先受偿工程款?
该问题在司法实践中争议最大。一种观点认为，承包人不应享有优先受偿权，因为优先受偿工程款应当同时具备以下条件，即承包人必须按照合同约定全部履行了自己的义务，即工程全部完工，且工程通过了竣工验收，不存在质量问题，具备交付使用的条件或者已经交付使用。另一种观点认为，承包人优先受偿权的享有，不取决于工程是否完工，只要承包人提供了物化的成果，哪怕是不完全的成果，对其已提供部分，仍享有优先受偿权。
（6）哪些费用可以适用优先受偿权？
按照最高人民法院给上海高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）的规定，承包人的优先受偿权范围限于建设工程的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
（7）六个月的行使期限如何理解？
按照最高人民法院上述批复的规定，建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月。但该规定有明显的局限：起算点不够合理。应当自债权可以行使之日起算比较合理。这可与担保法的规定作个比较。担保法司法解释第十二条规定：担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。
上述七个问题，是优先受偿权中的难点问题，建议示范文本尽量从当事人约定的角度予以明确。
（五）关于建设工程施工合同的解除、终止问题
1、承揽合同的任意解除权是否适用于建设工程施工合同的问题
《合同法》第二百六十八条规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。依据此条规定，定作人享有任意解除权。而《合同法》第十六章建设工程合同部分对发包人没有任意解除权的规定，但第二百八十七条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”因此产生了承揽合同的任意解除权是否适用于建设工程施工合同的问题。一种观点认为，从法条的文意内容看，发包人应当对建设工程合同享有任意解除权。而主流观点则认为，发包人对建设工程合同不享有任意解除权，因为建设工程合同受到国家的严格管理，不允许任意变更和解除；否则，就不符合建设工程施工合同的特殊性，并造成大量社会资源浪费。我们同意主流观点。
2、合同解除、终止的条件问题
既然建设工程施工合同不适用承揽合同任意解除权的规定，那么除协议解除外，什么样的情形下当事人享有建设工程的法定解除权呢？最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。从审判实务来看，最高法院和地方各级法院都能够严格按照《解释》规定执行，按照《合同法》总则规定把握承包人和发包人的法定解除权。
但新版稿16.1至16.4条规定的解除合同的相关情形却与最高院的司法解释存在差异。16.1至16.2规定：在履行合同过程中发生下列情况，属发包人严重违约:（1）未能遵守第10条【计量与支付】约定支付工程价款的；（2）根据第5条【工程材料与设备】，提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（3）不履行合同约定的协助义务的；（4）专用条款中约定的其他严重违约行为。发包人存在上述严重违约情形致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人可以通知发包人解除合同。16.3至16.4规定：在履行合同中发生下列情况，属于承包人违约：（1）未能遵守第3.1款【承包人的一般义务】的约定，明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（2）根据第7.5款【承包人导致的工期延误】，合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（3）根据第12.3款【中间验收】的约定，已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（4）未能遵守第3.6款【分包】的规定，将承包的建设工程非法转包、违法分包的；（5）专用条款中约定的其他严重违约行为。承包人存在上述严重违约情形，在发包人催告的合理期限内承包人仍未履行义务的，发包人可解除合同。
上述规定与司法解释的差异在于：一是具体的违约内容不尽相同，尤其是新版稿规定了“兜底条款”，使得解除权存在的范围理论上无限扩大；二是行使解除权的程序不同。司法解释并未要求先催告再解除。上述差异造成的问题在于：前面已经说过，作为示范文本，尤其是其中的通用条款，是根据法律、行政法规及建设工程施工的需要订立的通用于建设工程施工的条款；当事人不可修改，只能在专用条款中加以修改，细化。通用条款从性质上讲虽然是合同的组成部分，但从某种意义上来说，其并非当事人通过合意达成的结果。因此，通用条款也从一定程度上反映了国家对建设工程施工合同的管制和管理。既然如此，新版稿的上述规定实际上相当于赋予了当事人“法定解除权”。而法定解除权的规定是对合意解除的补充，是对当事人已存在合意的法定处理，需要慎之又慎！因此，妥善起见，建议示范文本援引司法解释的规定即可，无需突破；现突破的内容，留待当事人在专用条款中商定。
（六）其他有关问题
1、预付款担保的问题
新版稿在10.4条规定了预付款担保。发包人可以要求承包人在不迟于约定的支付工程预付款前28天提供预付款担保。承包人不提供的，发包人可以不予支付工程预付款。预付款担保可采用银行保函或担保公司提供的保证担保或其他发包人同意的担保形式。该条规定虽然平衡了发包方和承包方的权益，但预付款担保的额度是多少？预付款的功能本是为了承包人能够启动施工，现在却让承包人提供预付款担保，会不会影响其资金能力，从而影响施工的顺利开展？在建设施工行业薄利而非暴利的现实情况下，会不会加重承包人的负担？以及在目前普遍是承包人垫资施工的情况下，如此规定是否具有现实可行性？建议根据建筑市场的客观情况再作斟酌。
2、缺陷责任期的问题
此次新版稿规定了“缺陷责任期”，且在专用条款中设计了具体的格式，但“缺陷责任期”究竟应该约定多长并未规定，似乎当事人可以约定长久的缺陷责任期。对此，建议根据建设工程行业惯例、建设工程的保修、工程体的自然特点等，给当事人提供参考和指导。如FIDIC条款6就规定：次要部位工程通常为半年；主要工程及设备大多为一年；个别重要设备也可以约定为一年半。
四、结束语
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