关于建设工程施工合同案件审理中的几个法律问题

信息来源：　 时间：2011-08-08　 作者：建领城达所 江苏省高级人民法院民事审判第一庭 罗有才法官

 编者按：在建设工程施工合同纠纷审理过程中，最主要、最常见的争议通常是围绕工程价款、质量和工期等合同主要条款展开的，罗法官基于自身丰富的建设工程审判经验，对工程价款的认定问题予以了阐述，同时对工程质量、工期违约等问题的处理也提出了建设性意见。

本文于《建设工程法律评论》第二期发表，非常感谢罗法官授权本刊予以转载。

 

一、关于工程价款问题                                               

在建设工程施工合同案件中，当事人之间最主要的争议是关于工程价款的争议。人民法院在案件审理过程中，首先要确定双方当事人间的工程总价款。

（一）关于包死价情形下要求工程价款鉴定的处理

当事人对工程总价款的约定有三种方式，即固定价、可调价和成本加利润。固定价又可分为固定总价和固定单价。在司法实践中，有80%以上的案件，当事人之间约定的是固定总价。承包人之所以大多采用固定总价的方式，是由于目前我国建筑市场管理不到位，导致承包人尤其是实际施工人通过钢筋拉大间距、以次充好；混凝土降低标号、配比；桩基深度不够等各种方式偷工减料，降低施工成本，从而获得最大利润。当事人在合同中约定的固定总价表述一般为固定价、固定总价、包死价、总价包死，一次性包死不作调整等。但由于工程建设中往往存在设计变更、工程量增加等因素，对于工程价款，当事人之间对工程总价款往往包不死。工程竣工o 合格后，实际施工人为多拿工程款，往往找出各种理由，如工程设计变更、工程量增加等，要求人民法院对工程总价款进行鉴定，发包人则主张双方之间的工程总价款要严格按照合同约定，即包死价结算工程价款。

对此，笔者认为，如果当事人之间约定的是固定总价、包死价等方式，则对承包人或实际施工人的造价鉴定申请不予支持。理由是，在工程招投标阶段，承包人为能够拿到工程项目，往往采用低于定额的标准进行投标，发包人往往会选择较低价格的投标者并与之签订合同，因此，当事人之间的合同价一般是低于国家定额标准。工程造价鉴定一般是按照国家定额，即国家强制标准计算工程价款，如果同意承包人、实际施工人的鉴定申请，则鉴定结论的价款肯定高于当事人之间约定的合同价款，这样对发包人明显不公，也会使承包人、实际施工人用较低价格签订合同拿工程，按照国家定额结算工程款多拿钱。如此，承包人、实际施工人就会视合同为儿戏，扰乱建筑市场的正常秩序。因此，对于当事人在合同中约定了工程总价款，事后又申请造价鉴定的，不应予以支持。对于设计变更部分和工程量增减部分。如果当事人之间在合同中没有约定该部分工程价款的结算方式，发生纠纷后，可以由当事人之间再行协商，协商不成，人民法院可以参照合同约定的价款结算方法计算该部分工程价款，也可以通过工程造价鉴定，对该部分工程的价款进行鉴定。

（二）关于多份合同情形下工程总价款问题的处理

在案件审理过程中，笔者发现很多情况下，当事人之间签订了两份或两份以上的合同，且都经过了建设主管部门的登记备案。有的多份合同构成黑白合同，有的不构成黑白合同，在此情形下如何确定工程总价款。

对此，笔者认为要具体分析。（1）如果当事人之间签订的合同所涉工程属于国家强制招投标的范围，当事人之间也进行了招投标，并且该合同经过了登记备案，其私底下签订的合同与该登记备案的合同在实质性内容上不一致，应当认定该登记备案的合同为“白合同”，未登记备案的合同为“黑合同”。根据司法解释的规定，此时，应当按照“白合同”结算工程款。（2）如果当事人之间签订的合同所涉工程非属于国家强制招投标的范围，当事人之间进行了招投标，并且在建设主管部门登记备案，私底下签订的合同与备案的合同在实质性内容上不一致，应当认定该登记备案的合同。虽然，私下签订的合同可能是当事人之间的真实意思表示，但如果认定私下签订的合同，当事人就会认为，其招投标只是走走形式，反正对其不具有约束力，使招投标程序沦为走形式。同时，该行为也损害了其他投标人的利益，扰乱了招投标市场秩序和建筑市场秩序。因此，我们主张认定登记备案合同的价款为工程结算依据。（3）如果当事人之间签订的合同所涉工程不属于强制招投标的范围，当事人之间也没有进行招投标，但按照当地建设主管部门的要求进行了备案，该备案的合同与当事人私下签订的合同内容不一致的，应当认定该两份合同不符合司法解释规定的黑白合同认定条件，不构成黑白合同，当事人之间可能只履行其中的一份合同，也可能是后一份合同对前一份合同进行了变更，主要看当事人实际履行合同的情况，确定工程总价款。

（三）关于工程价款结算中涉及强制招投标的认定

司法实践中，商品房开发项目竣工验收合格后，施工方为多拿工程款，主动提出，其所施工的工程属于国家强制招投标的工程，必须进行招投标，而发包方没有进行招投标，因此，双方之间签订的合同违反《中华人民共和国招投标法》强制性规定，应当认定为无效合同，工程总价款应当按实结算。而发包人则主张涉案工程不属于法律规定的强制招投标的范围，不需要进行招投标，双方之间的合同应当认定为有效，按照合同约定结算工程价款。因此，人民法院在确定工程总价款时，首先要去判断哪些工程属于强制招投标的范围，哪些工程不属于强制招投标的范围，在此基础上再对合同效力和合同价款作出进一步判断。而且司法实践中，各地招投标主管部门要求招投标的标准和范围又不统一，导致各地出现了不同的判例。

对此，笔者认为，根据《中华人民共和国招投标法》的规定，以下项目必须进行招投标：1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。2000年4月，国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，将商品房项目界定为社会公共利益的范围，必须进行招投标。承包人据此主张合同无效，工程款按实结算。对此，笔者认为，商品房开发仅涉及特定当事人之间的利益，即开发商和被拆迁人之间的利益，而非不特定的当事人之间的利益即社会公共利益，不属于强制招投标的范围，《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》，没有将商品房开发项目界定为社会公共利益，也体现了商品房开发不涉及社会公共利益的立法动向。因此，商品房开发项目不属于强制招投标的范围，发包人没有进行招投标，不影响合同的效力。对于承包人主张商品房涉及到社会公共利益，没有进行招投标，合同无效，主张按照定额结算工程款的主张，不应当支持。

（四）关于建材价格上涨要求情势变更的处理

建设工程施工合同涉及的项目建设周期一般都比较长，期间建筑材料价格会发生变化。工程竣工结算时，承包人尤其是实际施工人会主张，由于建筑材料价格上涨，导致建筑成本增加，依据情势变更原则和各地建设主管部门的指导意见，要求增加该部分工程款。发包人则主张，建筑材料价格上涨属于正常的商业风险，不应当由发包人承担，不同意对建筑材料价格上涨部分，增加工程价款。各地由于掌握的标准不同，也出现了不同的判例。

对此，笔者认为，当事人在合同中对建筑材料价格上涨的风险有约定，按照约定处理，没有约定，协商不成的，由人民法院依法判决。按照最高人民法院最新的指导意见和相关会议精神，对情势变更的原则，应当从严掌握，并报高级人民法院审查。在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。因此，对于建筑材料价格上涨部分，原则上应当属于商业风险，不作调整，除非是个案显失公平。即使调整也要掌握严格的标准，对于建筑材料价格上涨要区分主材和非主材部分，对于非主材部分，由于占建筑成本的比例不大，不予调整。对于主材部分，区分一类主材和二类主材，对于一类主材的调整标准，可以考虑掌握在50%-100%之间，对于二类主材，可以掌握在30%-50%之间。这样调整既可以防止承包人、实际施工人借情势变更转嫁商业风险，也可以防止情势变更不予调整对承包人、施工人的个案不公。各地在个案处理中，有的依据省建设主管部门的指导意见，如湖北、江苏等，对建筑材料价格进行了调整。对此，笔者认为，上述建设厅的指导性文件，是从指导当事人签约的角度，并且对情势变更与商业风险的区分与人民法院的司法判断标准存在差异，因此，笔者主张上述指导意见仅供个案裁判参考，不宜作为裁判依据。

（五）关于工程价款有效支付问题的处理

在司法实践中，经常会遇到承包人依据司法解释的规定，突破合同相对性，向发包人主张欠付工程价款；发包人主张其已经向实际施工人支付完工程价款，或主张已经超付工程款，要求发包人予以返还超付工程款部分。而承包人则主张发包人向实际施工人的工程款支付，不符合合同约定，不构成有效支付。如此，人民法院如果认定发包人对实际施工人的付款不符合发包人与承包人之间的约定，不构成有效支付，则发包人可能面临重复付款的风险。如果认定发包人对实际施工人的付款构成有效支付，则承包人与发包人之间的合同约定则对发包人没有任何约束力。

对此，笔者认为，依据最高人民法院司法解释的本意，合同相对性原则的突破是有条件的，即在实际施工人的上一手非法分包人或转包人破产、下落不明，实际施工人不提起以发包人、总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才允许实际施工人突破合同相对性（参见冯小光：《回望与展望—写在〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉颁布实施三周年之际》，《民事审判指导与参考》2008年第1集）。依据合同相对性原则，涉案工程款的结算，原则上应当在合同相对人之间进行，并符合合同双方的约定，如果当事人之间的付款方式不符合合同约定，则发包人对实际施工人之间的付款不构成有效支付，如果查明，发包人对实际施工人之间的付款符合表见代理的条件，同样构成有效支付，否则，则构成无效支付。由实际施工人返还发包人工程款，再由发包人支付承包人。之所以如此选择，是为了预防司法实践中出现的以下两种违法情形。一种情形是由于承包人、非法分包人管理不到位，只收取管理费，在施工过程中，没有派遣相关的技术、财务、管理人员在施工现场。实际施工人为及时领取工程款，发包人要求其出具的收款收据大于其实际领取的工程价款。如实际施工人领取的工程款为100万元，而发包人要求其出具120万元的收据，而发包人最终依据该120万元的收据与承包人进行结算，实际施工人迫于压力不予出庭参加诉讼。这就造成了发包人与实际施工人串通损害承包人的情形。另一种情形是，承包人与实际施工人之间相互串通虚报工程量，虚增工程价款，在发包人已经付清工程价款的情形下，实际施工人向发包人主张虚增工程价款，损害发包人的利益。

二、关于工程质量问题

承包人向发包人主张工程款，发包人则通常会主张承包人施工的工程质量存在问题，并主张在工程款中一并扣除。司法实践中主要存在以下几个问题。

（一）关于工程竣工验收合格后的工程质量异议

工程质量经过竣工验收合格后，发包人主张工程质量问题，要求对涉案工程质量问题进行鉴定，并主张拒付工程款，或在工程总价款中扣减质量修复费用部分。对此，笔者认为，工程质量经过竣工验收合格后，发包人再提出质量问题，应当由发包人承担举证责任，由发包人就工程质量确实存在问题提供初步证据，再由法官查看现场。对于确实存在地基基础工程和主体结构及影响安全结构的质量问题，应当同意发包人的鉴定申请。如果鉴定结论认为存在质量问题，则由承包人承担质量修复责任，鉴定时间在工期中不予扣除，鉴定费用由承包人承担。如果鉴定结论认为不存在质量问题，或属于零星整改项目，则应当在工程质量保证范围内解决，鉴定时间在工期中予以扣除。

（二）未经工程竣工验收的质量异议

工程施工期间，尤其是未完工程发生工程款争议时，发包人主张工程质量问题，要求对涉案工程质量问题进行鉴定，并主张在工程总价款中扣除该部分费用；承包人主张工程质量修复费用可以在工程质量保证金中扣除即可，不必要经过鉴定和在工程总价款中扣除。对此，笔者认为，对于工程施工过程中，尤其是未完工程发生的质量异议，同样应当由发包人承担举证责任，如其能举出质量存在问题的初步证据，则同意其鉴定申请。如果承包人主张该部分质量问题可以在工程质量保证金范围内一并解决，则不予支持。因工程质量保证金是针对工程竣工验收合格后存在的零星质量问题，而涉案工程没有经过竣工验收，发生多少修复费用，均应当由承包人承担，并应由承包人将工程修复至竣工验收合格。如工程质量鉴定结论认为存在质量问题，则鉴定费用由承包人承担，鉴定工期不予扣除，质量修复费用由承包人承担。质量鉴定结论认为不存在质量问题，鉴定费用由发包人承担，鉴定时间从工期中扣除。

（三）关于质量修复费用如何确定的问题

当事人对工程质量存在争议，应当召集发包人、设计单位、施工单位、监理单位就工程质量提出修复方案。对于质量修复可能有多种修复方案，由当事人协商确定，如果当事人协商不成，则由人民法院予以确定。确定修复方案可以考虑以下原则：对于建筑安全系数要求高的工程，应当采用最安全的修复方案，即使是最不经济的方案，如校舍工程；对于建筑安全系数要求一般的工程，可以综合考虑安全结构和经济成本，如养殖厂房工程。在修复方案确定后，可以委托有资质的鉴定单位就修复方案进行造价鉴定，从而确定修复费用的具体数额，并在工程总价款中一并扣除。

（四）关于集体土地私人厂房建设中的质量问题

在司法实践中，有基层法院将私人间的房屋建设（主要是私人厂房建设，大多建立在集体土地之上，且房屋质量要求不高，建房人已经实际使用）纳入到建设工程施工合同案件审理中。此类房屋建好后，建房人往往会留下一部分尾款，厂房施工人主张尾款时，建房人则主张房屋存在质量问题，要求对涉案房屋进行质量鉴定。如果进行房屋质量鉴定，则鉴定费用可能要几千元，而整个建房费用也可能就两三万元。且由于国家对于此类私人厂房的建设没有强制性标准，如果参照国家房屋建设标准，则房屋的修复费用可能又要好几千元。这样厂房施工人可能最后要反过来倒贴钱给建房人。对此，笔者认为，按照建设工程施工合同的特征，建设工程施工合同的发包人原则上应当为法人，承包人应当具有相应的资质，工程建设应当符合政府规划设计和用地许可。而上述案件的主体不具备承发包人的资质，不应当纳入到建设工程施工合同案件中审理，而是应当作为承揽合同来审理。对于私人间的厂房建设，法官应当咨询相关的专业人员，如果不是影响地基基础、主体结构和安全结构的质量问题，可以直接直接咨询相关专业人员，由其给出修复费用的标准，由法官结合实际确定修复费用，在建房款中扣除，以免出现厂房施工人倒贴建房人工钱的局面。

三、关于工期和相关损失认定问题

工期问题在司法实践中最主要的难点在于发包人迟延支付工程价款，承包人主张工期顺延，承包人同时存在延误工期的事实，如何确定工期违约金和相关损失认定问题。

（一）关于工期延误中存在迟延付款问题的认定

当事人在合同中约定开工日期和竣工日期，实际竣工的日期要比合同约定迟延。发包人主张承包人工期违约，承包人主张发包人拖欠工程款导致工期顺延。司法实践中发包人往往是按照进度支付工程款，有时候是按照合同约定，按时支付工程款，有时候没有按时支付工程款，有时候是部分拖欠工程款。对此，笔者认为，发包人的主要义务是支付工程价款，其不按照合同约定足额支付工程款，承包人有权顺延工期。双方当事人有函件记载的顺延工期天数，按照函件记载顺延。没有函件记载的，则由当事人进行协商，协商不成的，则由双方当事人咨询相关鉴定部门，就涉案工程对应的工程量、价款、工期进行司法鉴定，计算出发包人拖欠的工程款对应的工程量和相应的工期，从而得出由于发包人拖欠工程款应当顺延的工期。对于设计变更和工程量增加部分，有约定，按照约定。没有约定，协商不成的，依法鉴定，除此之外，承包人延误的工期应当据实认定。

（二）关于迟延付款造成停工等损失和工期违约损失的认定

司法实践中，由于发包人迟延付款，对承包人可以造成的停工损失主要包括大型机械设备租赁费、人工费、台班费、材料涨价费用等，该部分损失，往往低于当事人之间约定的违约金数额。有的人民法院依据发包人的请求，按照最高人民法院的相关批复，以不超过本金利息的四倍作为认定标准。对此，笔者认为，对于违约金高低的判断，笔者认为主要是从补偿兼具惩罚的角度进行衡量。首先，最高人民法院关于当事人约定的利息不能超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，是针对民间借贷，并没有明确可以适用建设工程类案件。其次，就个案损失而言，有的实际施工人确实使用了民间借贷资本，如其能够提供证据，可以参照上述标准认定。如其不能举证，则应当结合个案作出综合判断，不应当机械套用上述批复内容。由于承包人工期违约，其要求对过高违约金进行调整的情形，对发包人的损失认定主要从以下因素予以考虑。如发包人与第三人之间签订的房屋销售、出租合同约定的迟延交房违约金，发包人因到期无法使用涉案房屋需要重新租赁房屋支付的租金损失等等，上述损失应当以承包人可预见为原则。