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解读2014年修订《上海市建筑市场管理条例》

信息来源:  时间:2014-08-12  作者:建领城达所 赵虎阳

解读2014年修订《上海市建筑市场管理条例》

2014725日,上海市人大常委会修订通过了《上海市建筑市场管理条例》(以下简称《条例》),自2014101日起在全市施行。这是自《条例》于1997年制定之后继2003年和2010年的第三次修订;而本次修订在2010年修订的基础上进行了大幅度的调整,删除了一些已经不适应实际情况的规定,在结合上海市实际情况的前提下借鉴和引入了新的规定和制度,体现了上海的改革决心和先进的立法水平。本文将2014年修订后《条例》的条款与2010年修订的条款进行了对照,并且基于对修订背景和政策的理解进行了解读,以期能够使读者对于理解本次修改的内容和对于本市建筑市场参与者的影响提供参考。

本文的解读将分为以下两个主要部分:第一部分是本次修订的背景和总体思路及其相应的变化,第二部分是对于主要修订条款的解读。

第一部分 本次修订的主要背景与思路及其相应的变化

本次修订的背景之一是《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》对于市场与政府关系提出了使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用的要求,因此本次修订的主要思路就是放松政府对于建筑市场的管制,尤其是对社会投资的部分,以释放建筑市场的活动。比如在修订后的《条例》中大幅度删除了政府对于建筑市场的控制的内容,增加与明确了政府应当履行的市场服务的内容。

本次修订的另一个主要背景是201112月《上海市建设工程质量和安全管理条例》通过,《上海市建设工程质量和安全管理条例》中的相关内容已经替代了《条例》原来的工程质量和安全一章的内容,并且更加完备。为了将两个条例更好的进行衔接,避免可能的冲突,因此《条例》在修订后的内容中删除了工程质量与安全一章。

第二部分 主要修订条款解读

本次修订后的《条例》同样分为七章,共六十一条,相比于2010年修订的条款减少了两条。本文将本次修订后的条款与2010年修订的条款进行了对照,在此基础上对于本次主要的修订条款加以解读。

1. 对工程招投标要求的改变

本次修订后的《条例》对政府投资工程和社会投资工程在招标方面要求采取了不同的态度,主要体现在第十八条第一款的规定全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资,以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金之外的建设工程,可以不进行招标发包,但是国家另有规定的除外。招标制度的作用在于通过公开透明的程序选择承包单位,防止暗箱操作,对于涉及国有资金的工程而言,采用招标制度能够加强对公共资金的使用监督。但是招标制度本身也是一项时间成本和金钱成本都很高的制度,资金来源为社会资金的工程,不涉及公共利益,应当允许其行使自由选择服务提供者的权利。本条对于不同资金来源的工程在招标的要求上区分对待,体现了放松对于市场参与者的管制、收缩行政权力的理念。

 

2. 对于政府投资工程明确要求采用工程量清单方式计价的要求

《条例》修订后的第 三十四条对于工程的计价方式进行了区分,对于全部使用国有资金投资或者国有资金投资为主的建设工程的施工发包和承包明确要求采用工程量清单方式计价,对于 使用其他资金的工程并不强制要求采用该计价方式。并且本条还规定,对于全部使用国有资金投资或者国有资金投资为主的建设工程的招标人应当在发布招标文件 时,公布最高投标限价,并报送建设行政管理部门或者其他有关部门备查。

   这样的要求有利于保证公共资金的合理利用,在使用国有资金的工程招标之前便能够对于工程量和价格有较为清晰的标准;与此同时,在招标时就公布招标最高投标限价,也能够有效避免在施工和结算的过程中出现超预算的情况和减少暗箱操作的空间。

 

3. 对发包与承包制度进行了明确与细化

本次修订对于发包与 承包制度的主要修订之一是在第二十七条和第二十八条分别规定了认定转包和违法分包的具体情形。《条例》虽然加入了上述两项新内容,但是与已经生效并实施的 法律、法规和规章相比,仍有一些不足之处。比如,对于认定违法分包的情形,修订后的《条例》第二十八条与《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定相比较 而言,不如后者规定的全面和具体。

另外,修订后的《条 例》还对于建筑工程实践中的业主指定分包和另行发包进行了细化规定。修订后的《条例》第二十五条规定业主指定分包单位、材料或设备供应商的,需要在招标文 件中明示或者事先与总承包单位协商并约定。在业主将工程另行分包的方式下,本条还明确要求建设单位应当与施工总承包单位就现场管理方式加以约定,以明确对 于现场安全的管理责任。上述规定虽然有规范实践中存在的指定分包和另行发包做法的初衷,但是仍然存在两个主要的问题:一是没有尊重市场参与者的合法权利, 业主选择和指定工程使用的材料或设备供应商是业主的合法权利,理应无需与总承包人协商;二是《条例》中并没有规定与上述规定相应的惩罚条款,因此就会出现 违反上述规定会产生什么后果的法律空白,使得制度的可执行性降低。

 

4. 借鉴并引入了法律、法规和规章中的若干新制度

本次修订中将建筑市 场领域的法律、法规和规章中的一些制度加以借鉴并引入了《条例》中。在《招标投标法》第三十一条对于联合体投标制度进行了规定,《条例》在借鉴该规定的基 础上,在修订后的第二十三条引入了对于勘察、设计、施工单位组成联合体共同承包工程的规定。此外,原建设部在2004年颁布的《建设工程项目管理试行办法》中对于工程项目管理进行了规定,在修订后的《条例》第三十条也引入了该制度,并明确了项目管理单位的回避要求义务,这相比于原建设部的《试行办法》而言是一个创新。

 

5. 将建设工程质量保险作为质量保证方式的一种正式列入了法规

在建设工程质量保证的问题上,我国的建筑市场上长久以来的做法是在工程竣工后由施工单位向建筑单位提供质量保证金。原建设部与财政部于2005年共同颁布了《建设工程质量保证金管理暂行办法》对该制度加以规定。质量保证金的做法是建设单位一般将工程款的一定比例(一般为5%) 扣留作为质量保证金,并且在一定期限后返还。这样的做法占用了施工企业的资金流,而且在双方约定不够明确的情况下,在返还的具体数额上容易产生争议。在国 际上,工程质量保险已经是一种比较成熟的制度,我国的实践中也已经有保险公司推出了该险种,但是在法律层面上我国目前还没有明确的法律对该制度加以规定。 《条例》第三十八条将工程质量保证保险制度正式引入了法规中,并且将其与质量保证金的关系加以明确一个具有创造性的规定。

 

6. 政府对于建筑市场的创新性服务和监管模式与平台值得期待

正如前面对于本次修 订的背景介绍中提及的,《条例》的修订体现了理顺政府与市场的关系、强调政府的服务职能的思路。修订后的《条例》中规定了一些建设行政主管部门的创新性服 务和监管模式,比如《条例》第三条和第四十条规定了建设行政主管部门应当建立统一规范的建设工程交易中心,第三十九条中规定了应当建立建设工程管理信息系 统和施工作业人员劳务信息系统,在第四十七条中规定应当建立建筑市场活动的信用信息数据库。这些服务和监督的模式与平台都是对于现有服务与监管模式的重大 的变革,如果能够切实的执行,可以期待将会推动建筑市场活动的有序化运行和管理。


上海市建筑市场管理条例新旧版对比表

序号

变化

2010年修订版内容

2014年修订版内容

1

明确制定依据和上位法

第一条 为了加强本市建筑市场的管理,维护建筑市场秩序,确保建设工程的质量和施工安全,保障当事人的合法权益,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际情况,制定本条例。

第一条 为了加强本市建筑市场的管理,维护建筑市场秩序,保障当事人的合法权益,根据《中华人民共和国建筑法》等有关法律、行政法规的规定,结合本市实际情况,制定本条例。

2

适用范围

第二条 本市行政区域内从事建筑市场管理和建设工程的建筑活动的单位、个人应当遵守本条例

第二条 在本市行政区域内从事建筑市场活动,实施建筑市场监督管理,适用本条例。

3

细化和明确主管部门

第三条 市建设行政管理部门是本市建筑市场的行政主管部门;上海市建筑业管理办公室(以下简称市建管办)负责本市建筑市场的具体管理工作。本市有关专业部门按照法律、行政法规规定的职责分工,负责本专业建筑活动的管理。

区、县建设行政管理部门按照其职责权限,负责所辖行政区域内建筑市场的管理。

本市有关行政管理部门按照各自职责协同实施本条例。

第三条 市建设行政管理部门负责全市建筑市场的统一监督管理。具体履行以下职责:

(一)组织制定本市建筑市场监督管理政策;

(二)组织编制工程建设地方标准和规范;

(三)建立全市统一的建设工程交易市场;

(四)负责建筑市场企业资质和从业人员资格管理;

(五)市人民政府规定的其他统一监督管理职责。

 

区、县建设行政管理部门按照其职责权限,负责所辖行政区域内建筑市场的管理。

 

本市交通、水务、海洋、绿化、民防、房屋等行政管理部门(以下简称其他有关部门)按照市人民政府规定的职责分工,负责专业建设工程建筑市场的监督管理。

  本市发展改革、规划国土资源、环境保护、安全生产监督、质量技术监督、财政、公安消防、经济信息化、人力资源社会保障等行政管理部门按照各自职责,协同实施本条例。

4

建筑市场活动的基本原则

第四条 建筑活动应当坚持工程质量、施工安全和经济效益相统一,遵守公开、公平、公正和诚实守信的原则。

第四条 从事建筑市场活动应当遵循依法合规、诚实守信、有序竞争的原则禁止以任何形式垄断建筑市场,或者以不正当手段扰乱建筑市场秩序。

5

管理制度

第五条 建筑活动实行从业单位资质认定制度、专业技术人员执业资格注册制度、报建制度、招标投标制度、施工许可制度、质量监督制度和安全监督制度。

  建筑活动实行发包代理制度、工程造价咨询制度和工程监理制度。

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6

推动新技术与技术标准的衔接

第六条 鼓励建筑科学技术研究和人才培训,支持开发和采用建筑新技术、新工艺、新设备、新材料和现代管理方法,促进建筑市场发展。

第五条 鼓励建筑科学技术研究和人才培训,支持开发和采用建筑新技术、新工艺、新设备、新材料和现代管理方法,推动先进、成熟、适用的新技术上升为技术标准,促进建筑产业现代化。

7

增加行业自律的规定

 

第六条 建筑市场相关行业协会应当建立健全行业自律和交易活动的规章制度,引导行业健康发展,督促会员依法从事建筑市场活动;对违反自律规范的会员,行业协会应当按照协会章程的规定,采取相应的惩戒措施。

8

 

第二章 资质和资格

第二章 市场准入和建设许可

9

对于资质的规定

第七条 本市下列单位,应当经工商行政管理部门登记注册,并取得国家有关部门或者市建设行政管理部门颁发的资质证书后,方可从事建筑活动:

(一)建设工程勘察、设计、施工单位;

(二)建设工程发包代理、监理、造价咨询单位。

第七条 建设工程勘察、设计、施工、监理、招标代理、造价咨询、工程质量检测等单位应当依法取得资质证书,并在资质许可范围内承接业务。

  建设工程施工单位应当按照国家有关规定,取得安全生产许可证。

10

对于港澳台和外国法人、组织的要求

第八条 香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区或者外国的从事建筑活动的法人、其他组织应当经本市对外经济贸易管理部门会同市建设行政管理部门批准获得承接业务许可证书,并向工商行政管理部门登记后,方可在本市从事建筑活动。

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11

外省市建筑业企业进入本事市场的要求

 

第八条 注册地在其他省市的单位进入本市从事建筑活动,应当向市建设行政管理部门报送国家或者省级相关行政管理部门颁发的资质证书、专业技术人员注册执业证书等相关信息。

12

注册执业制度及人员的规定

第九条 国家规定实行注册执业制度的建筑活动专业技术人员,经资格考试合格,取得注册执业证书后,方可从事注册范围内的业务。

第九条 国家规定实行执业资格注册制度的建筑活动专业技术人员,经资格考试合格,取得执业资格注册证书后,方可从事注册范围内的业务。

经注册的建筑活动专业技术人员执行业务,由所在单位统一接受委托。

13

对注册执业人员行为的要求

 

第十条 注册执业人员不得有下列行为:(一)出租、出借注册执业证书或者执业印章;

(二)超出注册执业范围或者聘用单位业务范围从事执业活动;

(三)在非本人负责完成的文件上签字或者盖章;

(四)法律、法规禁止的其他行为。

14

行政部门核发证书的期限要求

第十条 市建设行政管理部门按照本条例的规定核发资质证书和承接业务许可证书,应当在受理之日起三十日内,作出同意或者不予同意的书面决定。不予同意的,应当在书面决定中说明理由。

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15

公司变更等的规定

第十一条 从事建筑活动的单位更名、分立、合并、撤销、歇业的,应当向工商行政管理部门办理变更或者注销登记手续,其中分立、合并的,应当向原审批部门办理资质变更手续;更名、撤销、歇业的,应当向原审批部门备案。

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16

施工现场专业人员的培训和评价要求

 

第十一条 按照国家和本市有关规定配备的施工员、质量员、安全员、标准员、材料员、机械员、劳务员、资料员等施工现场专业人员,应当经过聘用单位组织的岗位培训并通过职业能力评价。

17

建设工程报建的时间要求和对建设行政主管部门办理的要求

第十二条 建设单位应当在建设工程立项文件批准后的规定时间内,持有关批准文件,按规定审批权限向市建管办或者建设工程所在地的区、县建设行政管理部门办理建设工程报建手续。

第十二条 建设单位应当在建设工程发包前,持有关文件,向市、区、县建设行政管理部门或者其他有关部门办理建设工程报建手续。

  建设工程报建所需资料齐全的,建设行政管理部门或者其他有关部门应当当场予以办理;建设工程报建所需资料不齐全的,应当一次性告知办理报建手续所需资料。

18

发包建设单位的条件

第十三条 发包建设工程的建设单位应当具备下列条件:

(一)有法人资格或者系依法成立的其他组织;

(二)有与建设工程相适应的资金;

(三)有与建设工程管理相适应的专业技术人员和管理人员。

建设单位不具备前款第(三)项条件的,应当委托有相应资质等级的建设工程发包代理单位(以下简称发包代理单位)代理发包。

第十四条 依法必须进行招标发包的建设项目,建设单位应当在完成建设工程的项目审批、核准、备案手续后,方可进行工程总承包或者勘察、设计、施工发包。

19

施工许可证的要求及施工工程公示的内容

第三十一条 建设工程具备施工条件后,建设单位应当持下列资料,向市建管办或者区、县建设行政管理部门申领建设工程施工许可证:

(一)建设工程规划许可证;

(二)资金入帐凭证;

(三)通水、通电、通路以及场地平整的有关证明;

(四)建设工程承发包合同副本;

(五)建设工程质量和安全监督申报所需要的资料。

 

  市建管办或者区、县建设行政管理部门按照前款规定核发建设工程施工许可证,应当在受理之日起三十日内,作出同意或者不予同意的书面决定。不予同意的,应当在书面决定中说明理由。

 

未领取建设工程施工许可证的项目,不得进行施工。

第十三条 建设工程开工应当按照国家有关规定,取得施工许可。未经施工许可的建设工程不得开工。

  除保密工程外,施工单位应当在施工现场的显著位置向社会公示建设工程施工许可文件的编号、工程名称、建设地址、建设规模、建设单位、设计单位、施工单位、监理单位、合同工期、项目经理等事项。

20

发包条件的要求

第十四条 建设工程勘察或者设计项目应当具备下列条件方可发包:

(一)有经批准的建设工程立项文件;

(二)有建设工程勘察或者设计所需要的基础资料;

(三)有设计要求说明书。

 

第十五条 建设工程施工项目应当具备下列条件方可发包:

(一)初步设计方案已获批准;

(二)建设工程已列入年度建设计划;

(三)有满足施工需要的施工图纸以及有关技术资料。

第十五条 工程总承包、勘察、设计、施工的发包应当具备下列条件:

(一)发包单位为依法成立的法人或者其他组织;

(二)有满足发包所需的资料或者文件;

(三)建设资金来源已经落实。

  政府投资的建设工程的施工发包应当具有施工图设计文件。但是,建设工程技术特别复杂或者需要使用新技术、新工艺,经市建设行政管理部门审核同意的除外

21

对于承包单位数量的要求

第十六条 建设工程勘察、设计、施工项目发包给一个建设工程承包单位的,应当符合本条例第十六条的规定。

 

第二十一条 一个建设工程的勘察、设计、施工项目,可以全部发包给一个承包单位总承包;也可以将一个建设工程的勘察项目、设计项目、施工项目分别发包给承包单位总包。

  建设单位或者总承包单位发包施工项目的,以建设工程中的单项工程为最小标的。

第十六条 建设工程的勘察、设计、施工,可以全部发包给一个承包单位实行工程总承包;也可以将建设工程的勘察、设计、施工分别发包给不同的承包单位。

  发包单位不得将应当由一个承包单位完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

22

招投标的要求

第十七条 超过规定总投资额或者建筑面积的下列建设工程,应当采用招标发包和投标承包:

(一)政府投资的;

(二)事业单位投资的;

(三)国有企业投资的;

(四)国有资产控股企业投资的;

(五)集体经济组织投资的;

(六)市人民政府规定的其他建设工程。

 

  保密工程、军事设施工程等特殊建设工程和前款规定范围以外的建筑工程,可以自行选择发包方式,并接受市建管办或者区、县建设行政管理部门的监督。

第十八条 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资,以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金之外的建设工程,可以不进行招标发包,但是国家另有规定的除外。

 

政府特许经营项目已通过招标方式选定投资人,投资人具有相应工程建设资质且自行建设的,可以不进行招标发包。

23

招标办法

第十八条 招标发包建设工程的,应当按照本市建设工程招标管理的有关规定进行,采用规范的评标办法,并接受市建管办或者区、县建设行政管理部门的监督。

第二十条 依法必须公开招标发包的工程,发包单位应当按照国家和本市有关规定,在市建设行政管理部门等相关行政管理部门指定的媒介上发布招标公告。

  鼓励使用市建设行政管理部门等相关行政管理部门制定的招标示范文本。

24

具备相应资质的企业自行投资建设的情况和追加附属工程的情况

 

第十九条 具备勘察、设计或者施工资质的单位自行投资建设工程的,可以在其资质许可范围内承担相应的工作。

  在建工程追加附属小型工程或者房屋建筑主体加层工程,原承包单位具备承包能力的,可以将工程总承包或者勘察、设计、施工直接发包给原承包单位。

25

发包的方式

第十九条 建设工程的发包分为招标发包、议标发包和直接发包。

  建设工程招标发包分为公开招标发包和邀请招标发包。

第十七条 建设工程的发包分为招标发包和直接发包。

  建设工程招标发包分为公开招标发包和邀请招标发包。

26

评标办法

 

第二十一条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。

  招标人与评标委员会成员串通确定中标人的,中标无效。

27

对发包单位发包给相应资质的承包人的要求

第二十条 建设工程发包单位(以下简称发包单位)应当将建设工程发包给具有相应资质等级和经营范围的建设工程承包单位(以下简称承包单位)承包。

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28

对于承包、分包的要求和限制

第二十二条 设计总包单位可以单项工程为最小标的,分包给其他设计单位。

  施工总包单位可以单位工程为最小标的,分包给其他施工单位。

  分包单位应当自行组织完成其承包的全部业务,不得将承包的业务再进行分包。

 

第二十三条 下列建设工程业务不得分包:

(一)丙级及其以下资质的勘察、设计单位承包的勘察、设计业务;

(二)四级、专业级或者非等级资质的施工单位承包的施工业务。

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29

建筑材料等供应的要求

第二十四条 按照建设工程承发包合同(以下简称承发包合同)约定,建筑材料、构配件和设备由承包单位采购的,发包单位不得要求承包单位购入其指定的生产单位或者供应商提供的建筑材料、构配件和设备。

按照承发包合同约定,发包单位自行采购或者要求承包单位购入其指定的生产单位或者供应商提供的建筑材料、构配件和设备,需提供该建筑材料、构配件和设备的性能、质量依据;因该建筑材料、构配件和设备原因发生质量、安全问题,由发包单位负责。

第二十五条 建设单位需要在施工总承包范围内 确定专业分包单位或者建设工程材料、设备供应单位的,应当在招标文件中明示或者事先与总承包单位进行协商,并在施工总承包合同中约定;确定的专业分包单位 或者材料、设备供应单位应当接受总承包单位的管理,并由总承包单位进行相关工程款项的结算和支付。

  建设单位需要将施工总承包范围外的专业工程另行发包的,应当事先与施工总承包单位书面约定现场管理方式。

  采取前两款发包方式的,建设单位与施工总承包单位的承包合同应当明确建设单位的责任。

30

承包单位资质的要求以及责任分担的规定

第二十五条 承包单位承包建设工程,应当持有资质证书或者承接业务许可证书,并在规定的业务范围内承包建设工程。

 

第二十六条 承包单位应当按照承发包合同约定对发包单位负责;建设工程实行分包的,分包单位应当按照分包合同约定对总包单位负责

第二十二条 实行建设工程总承包的,总承包单位应当具备相应的设计或者施工资质,并建立与工程总承包业务相适应的项目管理体系。

  实行总承包的建设工程,工程质量由总承包单位负责。总承包单位将所承包工程中的部分工作分包给其他单位的,总承包单位和分包单位应当就分包工程对建设单位承担连带责任。

31

联合体承包工程的规定

 

第二十三条 两个以上的勘察、设计、施工单位可以组成联合体承包工程。联合体各方应当签订联合体协议,确定一方作为联合体主办方,并对承包合同的履行承担连带责任。

  联合体各方应当在各自的资质许可范围内承接工程;资质类别相同但资质等级不同的企业组成联合体的,应当按照资质等级低的承包单位的资质许可范围承接工程。

  已经参加联合体的单位不得参加同一建设工程的单独投标或者其他联合体的投标。

32

对于转包的规定

第二十七条 承包单位不得将承包的建设工程业务转包给他人。

 

第六十条 本条例有关用语的含义:(五)转包,指不行使承包者管理职能,将所承包的工程转给他人承包的行为。

第二十七条 承包单位不得转包工程。承包单位有下列情形之一的,属于转包行为:

(一)工程总承包单位将其资质范围内的全部设计或者施工业务交由其他单位或者个人完成;

(二)勘察、设计承包单位将全部的勘察或者设计业务交由其他单位或者个人完成;

(三)施工总承包单位将全部的施工业务交由其他单位或者个人完成。

33

发包代理业务的要求和限制

第二十八条 发包代理单位应当按照核定的资质等级和经营范围承接建设工程的发包代理业务。

  发包代理单位不得转让发包代理业务。

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34

监理的要求

第二十九条 下列建设工程应当实行监理:

(一)国家和本市重大建设工程;

(二)大、中型公益事业工程;

(三)住宅工程;

(四)利用外国政府或者国际金融组织赠款、贷款的工程;

(五)市人民政府规定的其他工程。

  建设工程监理单位(以下简称监理单位)受建设单位委托,按照核定的资质等级和经营范围,依照有关法律、法规以及技术标准、设计文件、监理合同,实施监理,并出具相应的书面报告。

 

第三十条 监理单位不得从事下列活动:

(一)与建设工程的承包单位或者建筑材料、构配件和设备供应单位有隶属关系或者经营性业务关系,接受该建设工程建设单位的监理委托;

(二)与建设工程的承包单位或者建筑材料、构配件和设备供应单位串通、弄虚作假;

(三)转让监理业务。

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35

总承包单位自行完成主体结构的要求

 

第二十四条 实行施工总承包的,总承包单位应当自行完成主体结构工程的施工,在主体结构工程施工中应当承担下列责任:

(一)在施工现场设立项目管理机构;

(二)按照规定在施工现场配备本单位的管理人员;

(三)加强施工现场质量和安全管理;

(四)自行采购、供应主体结构工程的主要材料;

(五)法律、行政法规规定的其他责任。

  总承包单位和建设单位应当在总承包合同中对分包工程、建设工程材料和设备供应方式等内容予以明确。

  建设行政管理部门和其他有关部门应当加强对总承包单位施工现场的监管。

36

承接工程时的禁止行为

 

第二十六条 工程总承包、勘察、设计、施工、监理单位承接建设工程时不得有下列行为:

(一)借用他人资质或者以他人名义承接工程;

(二)以贿赂等不正当手段承接工程;

(三)参与有利害关系的招标代理机构代理的建设项目的投标;

(四)提供伪造或者变造的资料;

(五)未以投标方式承接必须投标承包的建设工程;

(六)法律、法规禁止的其他行为。

37

违法分包的认定标准

 

第二十八条 施工承包单位不得违法分包工程。施工承包单位有下列情形之一的,属于违法分包行为:

(一)将建设工程分包给不具备相应资质的单位或者个人的;

(二)专业分包单位将其承包的建设工程再实行专业分包的;

(三)劳务分包单位将其承包的劳务作业再分包的;

(四)法律、行政法规规定属于违法分包的其他情形。

38

工程中介服务机构

 

第二十九条 建设单位可以自主委托招标代理、造价咨询等中介服务机构。招标代理机构、造价咨询机构不得同时接受同一建设工程招标人和投标人的委托,也不得同时接受同一建设工程两个以上投标人的委托。

39

项目管理单位的规定

 

第三十条 建设单位可以委托具有建设工程设计、施工、监理、招标代理或者造价咨询相应资质的项目管理单位,开展工程项目全过程或者若干阶段的项目管理服务。

  项目管理单位应当配备具有相应执业能力的专业技术人员和管理人员,提供工程项目前期策划、项目设计、施工前准备、施工、竣工验收和保修等阶段的项目管理服务,也可以在其资质许可范围内,为同一工程提供工程监理、招标代理、造价咨询等专业服务。

  设计、施工单位从事项目管理的,不得承接同一建设工程的工程总承包、设计或者施工项目。

  本市逐步推进政府投资的建设工程委托项目管理单位实行全过程管理。

40

 

第三十二条 建设工程承发包双方应当签订承发包合同。

  承发包合同应当采用书面形式,并参照使用国家和本市的合同示范文本。

  实行招标发包的建设工程,其承发包合同的主要条款内容应当与招标文件、投标标书和中标通知书的主要内容相一致。

第三十一条 承接建设工程总承包、勘察、设计、施工项目的,应当签订书面的建设工程合同。承接建设工程项目管理、招标代理、造价咨询、监理、检测等业务的,应当签订书面的委托合同。鼓励使用国家或者本市制定的合同示范文本。

  实行招标发包的建设工程,其承发包合同的工程内容、合同价款及计价方式、合同工期、工程质量标准、项目负责人等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。

41

合同信息报送的要求以及作为资质评价标准的规定

 

第三十二条 合同签订后三十日内,发包单位、委托单位应当向建设行政管理部门或者其他有关部门报送工程内容、合同价款、计价方式、项目负责人等合同信息。合同信息发生变更的,发包单位、委托单位应当于变更事项发生后十五日内,向原报送部门报送变更信息。

  经依法报送并履行完毕的合同项目,方可作为业绩在企业申请资质升级增项、参与招标投标过程中予以使用。

42

建设工程定额及费用计算方法

第三十三条 本市建设工程定额以及费用计算方法,由市建设行政管理部门会同有关部门依照国家和本市有关规定,以及建筑材料、人工、机械设备等费用的市场变化情况编制,并由市建设行政管理部门定期发布。

第四十六条 市建设行政管理部门应当会同其他有关行政管理部门组织编制本市建设工程标准、管理规范、定额、计价规则等技术管理文件,并向社会公布。

43

建设工程造价及工程款结算的计算方法

第三十四条 建设工程造价,由发包单位和承包单位根据建设工程的具体特点和市场供求情况,参照市建设行政管理部门发布的建设工程定额以及费用计算方法,通过招标确定或者协商议定。

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44

合同价款调整

 

第三十三条 合同履行过程中,市场价格波动超过正常幅度且合同未予约定的,合同当事人应当对合同价款的调整进行协商。

45

工程量清单计价的规定

 

第三十四条 全部使用国有资金投资或者国有资金投资为主的建设工程的施工发包和承包应当采用工程量清单方式计价。工程量清单应当按照国家和本市的清单计价规范编制。

  全部使用国有资金投资或者国有资金投资为主的建设工程实行施工招标,招标人应当在发布招标文件时,公布最高投标限价,并报送建设行政管理部门或者其他有关部门备查。

  鼓励其他资金投资的建设工程的施工发包和承包采用工程量清单方式计价。

46

工程款的支付及竣工验收的相关规定

第三十五条 建设工程的工程款结算,以承发包合同约定的价格或者承发包合同约定的建设工程定额以及费用计算方法为依据。

 

  建设单位、总承包单位应当按照承发包合同的约定,向承包单位给付工程款;建设工程实行分包的,总包单位应当按照分包合同的约定,向分包单位给付工程款。

第三十五条 发包单位应当按照法律规定和合同约定,进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款的结算、支付。

  建设工程竣工后,发包单位和承包单位应当按照合同约定进行工程竣工结算。

  承包单位应当在提交竣工验收报告后,按照合同约定的时间向发包单位递交竣工结算报告和完整的结算资料。发包单位或者发包单位委托的造价咨询机构应当在六十日内进行核实,并出具核实意见。合同另有约定的除外。

  竣工结算文件确认后三十日内,发包单位应当将双方确认的竣工结算文件报建设行政管理部门或者其他有关部门备案。

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工程量变更的规定

第三十六条 承发包合同约定的工程量发生增减变化的,对增减变化部分的工程款双方可以协商确定,也可以向双方共同委托的或者一方委托另一方认可的建设工程造价咨询单位(以下简称造价咨询单位)咨询后确定。但发包单位不得以造价咨询为理由而拖延承发包合同的履行。

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造价咨询单位的规定

第三十七条 造价咨询单位应当在核定的资质等级和经营范围内,接受建设单位或者承包单位的委托,从事相应的咨询服务活动。

  建设工程造价的咨询服务收费标准按照建设工程实际工作量与核定额相结合的原则,由市建设行政管理部门会同市物价局制定。

  造价咨询单位对委托单位提供的资料和文件,负有保密的义务。

  与承发包单位任何一方有资产利益关系的造价咨询单位,不得接受相对方的业务委托。

  造价咨询单位不得转让工程造价咨询业务。

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工程造价信息平台的建设以及国有资金投资项目公开的要求

 

第三十六条 市建设行政管理部门应当会同其他有关部门制定全市工程造价信息数据标准,建立全市工程造价信息平台。

  全部使用国有资金投资或者国有资金投资为主的建设工程,建设行政管理部门和其他有关部门应当将最高投标限价、中标价、竣工结算价在市建设行政管理部门指定的网站上公开,接受社会监督。

50

工程担保的要求

 

第三十七条 建设工程合同当事人可以采取投标担保、履约担保、预付款担保、工程款支付担保等担保方式,降低合同履行的风险。

  发包单位要求承包单位提供履约担保的,应当同时向承包单位提供工程款支付担保。

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质量保证金及工程质量保险的规定

 

第三十八条 建设工程合同对建设工程质量责任采用质量保证金方式的,使用财政资金的建设工程应当按照国家有关规定,将质量保证金预留在财政部门或者发包单位。

  建设工程合同对建设工程质量责任采用工程质量保险方式的,不再设立建设工程质量保证金。

52

由于上海市于201112月通过了《上海市建设工程质量和安全管理条例》,因此在本次的修改中将“工程质量和安全一章删除”

第五章 工程质量和安全

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政府的市场服务与监督新制度与模式

 

第五章 市场服务与监督

第三十九条 建设行政管理部门和其他有关部门应当通过全市统一的建设工程管理信息系统,实施行政许可、招标投标监督管理、合同管理、注册执业人员管理、工程质量和安全监督等监督管理活动。

  市建设行政管理部门应当会同市人力资源和社会保障行政管理部门,建立施工作业人员劳务信息系统,向劳务用工单位提供实名登记的施工作业人员信息,并向劳务人员提供劳务用工单位的用工需求信息。

 

第四十条 市建设行政管理部门应当建立统一规范的建设工程交易中心,为建设工程交易活动提供场所、设施以及信息、咨询等服务。

 

第四十一条 市建设行政管理部门应当会同其他有关部门,按照国家和本市有关规定以及本市建设工程技术评审管理的实际需求,建立建设工程评标专家库和专项技术评审专家库。

  在本市建设工程交易中心进行评标,以及按照国家或者本市规定开展专项技术评审活动的,应当分别从本市建设工程评标专家库或者专项技术评审专家库中选取专家。

  专家在评标或者开展专项技术评审过程中,应当客观、公正地履行职责,遵守职业道德,并对所提出的评审意见承担个人责任。

 

第四十二条 本市实行施工图设计文件审查制度。施工图设计文件审查机构应当经市建设行政管理部门或者其他有关部门依法确定并向社会公布。

 

第四十三条 施工图设计文件审查机构应当按照国家或者本市有关规定开展施工图设计文件审查活动,不得有下列行为:(一)超出范围从事施工图审查;

(二)使用不符合条件的审查人员;

(三)未按照规定的内容进行审查;

(四)未按照规定的时间完成审查;

(五)法律、法规禁止的其他行为。

 

第四十四条 市建设行政管理部门或者其他有关部门应当加强对审查机构和审查人员的监督检查,并定期公开监督检查结果。

 

第四十五条 建设行政管理部门和其他有关部门应当对建筑市场活动开展动态监督管理。发现企业资质条件或者安全生产条件已经不符合许可条件的,应当 责令限期改正,改正期内暂停承接新业务;逾期未改正的,由许可部门降低其资质等级或者吊销资质证书;属于进沪的其他省市企业的,应当提请发证部门依法作出 处理。

  建设行政管理部门和其他有关部门在施工现场开展监督检查时,应当对合同的主要内容和现场情况进行比对。

 

第四十七条 本市推进建筑市场信用体系建设。建设行政管理部门和其他有关部门应当建立信用信息数据库,记载建筑市场活动中各单位和注册执业人员的信用信息。信用信息应当向市公共信用信息服务平台归集,并向社会公布。

  政府投资建设工程的建设单位应当在招标投标活动中使用信用信息。鼓励其他主体在建筑市场活动中使用信用信息。

  建设行政管理部门和其他有关部门应当根据建筑市场活动中各单位和注册执业人员的信用状况实行分类管理,加强对失信单位和人员的监管,对信用良好的单位和人员实施便利措施。

第四十八条 本市按照国家有关规定开展建设领域稽查工作,对建设行政管理部门、其他有关部门贯彻执行法律、法规、规章、标准及相关政策的情况进行监督检查。

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行政处罚遵从上位法原则

 

第四十九条 违反本条例规定的行为,《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》及其他有关法律、行政法规已有处罚规定的,从其规定。

55

对于外省市企业违法行为的处罚

 

第五十条 违反本条例第八条规定,其他省市企业未按照要求报送信息的,由市建设行政管理部门责令限期改正;逾期未改正的,处五千元以上三万元以下的罚款。

56

与资质相关的处罚

第五十条 违反本条例规定,有下列行为之一的,市建管办或者区、县建设行政管理部门责令停止建筑活动、予以警告或者没收违法所得,并可处以五千元以上五万元以下的罚款:

(一)国家规定实行执业注册制度的建筑活动专业技术人员未取得执业资格证书从事相应业务的;

(二)从事建筑活动的单位发生更名、分立、合并或者撤销事项,未按规定办理手续的。

    违反本条例规定,未取得资质证书在本市从事建筑活动的,由市建管办或者区、县建设行政管理部门责令停止违法行为,对勘察、设计单位或者 工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金一倍以上两倍以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款,可以责令停业整 顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收。

第五十一条 违反本条例第十条规定,注册执业人员违反规定从事执业活动或者出租、出借注册执业证书、执业印章的,由建设行政管理部门或 者其他有关部门责令停止违法行为,处一万元以上三万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得,处违法所得两倍以上五倍以下的罚款;情节严重的,提请发证 部门吊销资格证书。

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与资质相关的处罚

第五十一条 违反本条例规定,有下列行为之一的,市建管办或者区、县建设行政管理部门责令停止建筑活动、予以警告或者没收违法所得,并可处以承发包合同价百分之一至百分之三的罚款,但最低不低于五千元,最高不超过二十万元:

(一)应当招标发包而未采用招标发包建设工程的;

(二)违反总包规定发包建设工程的;

(三)违反分包规定发包建设工程的;

(四)应当投标承包而未采用投标承包建设工程的。

  违反本条例规定,将建设工程发包给不具有相应资质等级的承包单位承包的,由市建管办或者区、县建设行政管理部门责令改正,处五十万元以上一百万元以下的罚款。

  违反本条例规定,超越资质等级承接建设工程业务的,由市建管办或者区、县建设行政管理部门责令停止违法行为,对勘察、设计单位或者 工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金一倍以上两倍以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款,可以责令停业整 顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收。

  违反本条例规定,应当实行监理的建设工程而未委托监理的,由市建管办或者区、县建设行政管理部门责令改正,处二十万元以上五十万元以下的罚款。

  违反本条例规定,将承包的建设工程业务转包给他人的,由市建管办或者区、县建设行政管理部门责令改正,没收违法所得,对勘察、设计 单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款;可以责令停业整 顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

第五十四条 违反本条例第二十六条规定,工程总承包、勘察、设计、施工、监理单位有下列情形之一的,由建设行政管理部门或者其他有关部门按照下列规定予以处罚:

(一)未取得资质证书,借用他人资质或者以他人名义承揽勘察、设计、监理工程的,责令停止违法行为,对违反规定的勘察、设计、监理单位 分别处合同约定的勘察费、设计费、监理费两倍以上四倍以下的罚款;对违反规定的工程总承包、施工单位处工程合同价款百分之五以上百分之十以下的罚款;有违 法所得的,没收违法所得;并可以责令停业整顿、降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

(二)以贿赂等不正当手段承揽工程的,责令改正,对违反规定的勘察、设计、监理单位分别处合同约定的勘察费、设计费、监理费两倍以上四 倍以下的罚款;对违反规定的工程总承包、施工单位处工程合同价款百分之五以上百分之十以下的罚款;并可以责令停业整顿、降低资质等级;情节严重的,吊销资 质证书。

(三)提供伪造或者变造的资料的,责令限期改正,处十万元以上三十万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,暂扣或者吊销资质证书。

(四)未以投标方式承接必须投标承包的建设工程的,责令停止建筑活动,处一万元以上三万元以下的罚款。

58

 

第五十二条 建设单位未按期办理建设工程报建、施工许可的,市建管办或者区、县建设行政管理部门责令停止施工、予以警告,并可处以五千元以上五万元以下的罚款。

第五十二条 违反本条例第十二条第一款规定,建设单位未按照要求办理建设工程报建手续的,由建设行政管理部门或者其他有关部门责令限期改正,予以警告,并可以处五千元以上三万元以下的罚款。

59

未按照规定公示的处罚

 

第五十三条 违反本条例第十三条第二款规定,施工单位未按照要求在建设工程施工现场进行公示的,由建设行政管理部门或者其他有关部门责令限期改正,处一万元以上三万元以下的罚款。

60

 

第五十三条 发包代理、监理、造价咨询单位超越资质等级和经营范围承接业务或者不履行规定义务的,市建管办或者区、县建设行政管理部门责令停止建筑活动、予以警告或者没收违法所得,并可处以五千元以上五万元以下的罚款。

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61

 

五十四条 违反本条例规定,有下列行为之一的,市建管办或者区、县建设行政管理部门予以警告,责令停止施工,并可处以承发包合同价百分之一至百分之三的罚款,但最低不低于五千元,最高不超过二十万元:

(一)违反建设工程质量、安全管理或者施工现场管理规定的;

(二)因建设单位或者建设工程勘察、设计、施工单位责任造成工程质量、伤亡事故的。

 

  违反本条例规定,建设工程未达到合格标准而交付使用的,由市建管办或者区、县建设行政管理部门责令改正,处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任

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62

 

第五十五条 市建设行政管理部门对建设工程勘察、设计、施工承包单位以及发包代理、监理、造价咨询单位违反本条例规定的行为,可以根据情节轻重作出降低资质等级,暂扣、吊销资质证书或者承接业务许可证书的处理。

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63

 

第五十六条 违反本条例规定,造成建设工程质量和人员伤亡事故及其他人身、财产损失或者扰乱建设工程承发包工作秩序的直接责任人员和单位法定代表人,应当给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

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64

行政机关或行政人员的处罚

第五十七条 市建设行政管理部门、市建管办或者区、县建设行政管理部门违反本条例规定核发资质证书、承接业务许可证书、建设工程施工许可证或者作出错误决定,由上级主管机关责令其纠正,或者予以撤销;造成直接经济损失的,应当依法赔偿。

第六十条 相关行政管理部门的工作人员违反本条例规定,有下列情形之一的,由所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)违法实施行政许可或者行政处罚的;

(二)违法干预建设工程的发包和承包的;

(三)未按照本条例规定履行监督检查职责的;

(四)发现违法行为不及时查处,或者包庇、纵容违法行为,造成后果的;

(五)其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的行为。

65

造价咨询机构处罚

 

第五十五条 违反本条例第二十九条规定,造价咨询机构就同一建设工程同时接受招标人和投标人或者两个以上投标人委托的,由建设行政管理部门或者其他有关部门责令限期改正,予以警告,并处三万元以上十万元以下的罚款。

66

未按规定报送信息的处罚

 

第五十六条 违反本条例第三十二条第一款规定,发包单位、委托单位未按照要求报送合同信息的,由建设行政管理部门或者其他有关部门责令限期改正;逾期未改正的,处一千元以上五千元以下的罚款。

67

未按照规定竣工备案的处罚

 

第五十七条 违反本条例第三十五条第四款规定,发包单位未按照要求办理竣工结算文件备案手续的,由建设行政管理部门或者其他有关部门责令限期改正,处一万元以上三万元以下的罚款。

68

对于评审专家的处罚

 

第五十八条 违反本条例第四十一条第三款规定,评审专家未客观、公正履行职责的,由市建设行政管理部门责令改正;情节严重的,取消其担任评审专家的资格。

69

施工图的处罚

 

第五十九条 施工图设计文件审查机构违反本条例第四十三条规定,未按照规定开展施工图设计文件审查活动的,由市建设行政管理部门或者其 他有关部门责令改正,处一万元以上三万元以下的罚款;已经出具审查合格书的施工图,仍有违反法律、法规和工程建设强制性标准的,处三万元以上十万元以下的 罚款;情节严重的,市建设行政管理部门或者其他有关部门不再将其列入审查机构名录。

70

定义部分

第六十条 本条例有关用语的含义:

(一)建设工程,指土木建筑工程、管线工程及其相关的设备安装工程、装饰装修工程;

(二)建筑活动,指建设工程的勘察、设计、施工及其相关的发包代理、工程造价咨询、工程监理等活动;

(三)单项工程,指建设工程中由若干单位工程组成、有独立设计文件、建成后能独立发挥功能效益的工程;

(四)单位工程,指单项工程中单独设计、可以独立组织施工的工程,是单项工程的组成部分;

(五)转包,指不行使承包者管理职能,将所承包的工程转给他人承包的行为。

第六十一条 本条例有关用语的含义:

(一)建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程、装修工程、园林绿化工程及修缮工程。

(二)建筑市场活动,是指在建设工程新建、扩建、改建和既有建筑物、构筑物的装修、拆除、修缮过程中,各方主体进行发包、承包、中介服务,订立并履行合同等活动。

(三)政府投资,是指在本市行政区域内使用政府性资金进行的固定资产投资活动。政府性资金包括财政预算内投资资金、各类专项建设基金、统借国外贷款和其他政府性资金。