编制按:作为中国仲裁周的重要活动,2017年9月16日,由中国国际经济贸易仲裁委员会主办,上海建领城达律师事务所、上海邦信阳中建中汇律师事务所承办的“PPP法律服务与争议解决研讨会”在上海举行。会议由贸仲委秘书长王承杰致辞,财政部条法司副司长做主旨演讲,会议邀请来自政府、法院、企业、律所的嘉宾围绕两个议题发言:规范保障——PPP法律服务之道;公正高效——PPP争议解决之路。下述文稿根据会议录音整理(未经本人审核),供业界人士分享交流。
开幕致辞
——王承杰 中国国际经济贸易仲裁委员会秘书长、仲裁院院长
一、PPP 模式的快速发展需要法律服务和争议解决的提升。
近年来,政府和社会资本合作模式,即PPP模式,在我国基础设施和公共服务领域快速推进,成效显著。根据财政部PPP中心数据,截至今年6月底,全国PPP综合信息平台项目库入库项目已超过1.35万个,拟投资额约16.3万亿元。覆盖31个省(自治区、直辖市)及新疆兵团和市政工程、交通运输、旅游、生态建设和环境保护等19个行业领域。其中,已签约落地项目2,021个、投资额3.3万亿元。
同时,随着“一带一路”建设从规划走向实践,从愿景变为行动,一大批合作项目陆续启 动,基础设施联通网络初步成型,中国与“一带一路”参与国在交通基础设施、能源基础设施、贸易以及金融投资领域等合作日益深入,PPP模式的优势和作用将更加凸显。
一般来讲,PPP项目投资金额大,需要资金的广泛筹集,需要各方面的积极参与。更重要的是,PPP涉及公共产品、公共服务提供模式的创新,需要政府和市场的长期合作,需要政府诚信和政策稳定的保障。从当前的实践来看,PPP法律关系复杂,不可预见因素多、争议易发是始终伴随PPP发展的难点问题。加强PPP合同管理和法律服务,妥善解决各类争议,是实现规范政府权力和保护社会资本利益平衡、增强政府和社会资本合作信心的迫切需要。
二、贸仲仲裁是PPP争议公正高效解决的可选之道(公正高效的争议解决机制对PPP模式的推行至关重要)。
贸仲委是中国最早设立的涉外商事仲裁机构。60多年来,贸仲委充分发挥仲裁定分止争的功能,妥善处理约3万件仲裁案件,当事人来自世界100多个国家和地区。裁决在世界上100多个国家和地区得到承认和执行,裁决的公信力得到国内外的广泛认可。2016年,贸仲委共计受理案件2183件,争议金额达到人民币586.6亿元,争议金额位居全国仲裁机构首位。
贸仲委的PPP争议解决基本上与中国相关实践同步发展。自上个世纪90年代以来,贸仲就开始审理了大量BOT、 BOOT等特许经营案件。据不完全统计,贸仲审理的此类纠纷已有300多件,涉及高速公路建设、供水工程、污水处理、棚户区改造、水电站建设、旅游区开发、工业园区开发、环境治理等多个方面。争议当事人有来自全国各地乡、县、市、省等各级政府或相关政府部门,既有作为投资人的社会资本方提起的仲裁,也有政府部门提起的仲裁,而在案件的结果上,社会资本方和政府方互有胜负。可以说,贸仲的相关争议解决,发挥了维护社会资本及各方的合法权益,保障国家政策的顺利实施的积极作用。
得益于贸仲委丰富的争议解决实践、人才的积累以及国际影响力,2017年5月16日,在财政部和发改委的支持下,贸仲委正式揭牌成立了国内首家“政府与社会资本合作争议仲裁中心”。贸仲委的“政府与社会资本合作争议仲裁中心”将有以下显著特点:1.独立性,中心作为贸仲委内设机构,和贸仲委一样是民间机构,独立于行政机关,办案不受行政机关干涉。2.专业性,贸仲委仲裁员具备较高的专业素养,拥有大量处理PPP、建筑及工程管理等纠纷的行业仲裁员,能够充分保障PPP项目相关争议解决的专业性。3.高效性,PPP争议解决将适用贸仲委现行有效的《仲裁规则》,借助贸仲委多年处理特许经营争议积累的专业经验,高效推进程序管理。
三、贸仲仲裁要在PPP争议解决中切实发挥作用还需要各方面的共同努力。
第一,积极争取对PPP争议仲裁解决的司法支持,提高PPP仲裁解决的权威性。PPP模式涉及的法律关系既有平等主体之间的民商合同关系,又有政府对PPP监管的行政关系。但是行政诉讼法的修改和相关司法解释的出台,使很多人对PPP争议是否只能通过行政诉讼程序解决产生了疑问,对此,贸仲委要立足于自身的PPP争议解决实践,积极做好有关方面工作,争取司法对PPP争议仲裁解决的支持。
第二,扩大仲裁员专家库,加强仲裁员培训。针对PPP争议解决的需要,广泛吸引PPP行业专家,成立专家委员会。同时,加强对仲裁员进行PPP项目的专业培训,着力打造国际化的PPP专家仲裁员队伍。
第三,集中业内专家资源,做好PPP领域相关研究工作。借鉴国际经验,适时打造或连接财经智库。通过智库,收集、研究PPP有关政策信息,研判政策变化与行业发展,为政府决策和社会资本方进行投资活动提供参考。
第四,加强宣传推广,落实仲裁条款。组织PPP研讨会和培训等多种活动,在PPP行业内大力宣传贸仲委仲裁,引导PPP各方选择贸仲委政府和社会资本合作争议解决中心的仲裁服务,通过贸仲委第三方平台公平公正解决PPP争议。
主旨演讲:PPP法律服务及争议解决
——周劲松 财政部条法司副司长
一、征求意见的情况及征求意见稿的主要思路
(一)征求意见的情况
本次征求意见是最引起社会广泛关注的一次征求意见。除个人外,各高校、法学会等也组织了各种研讨会,进行得如火如荼。施工界的专家、教授等在此过程中也做出了很大的贡献。
从目前来看,当前的意见稿还是一个初步的稿子,但是针对我国PPP发展的实际,总体上还是较为可行的。
(二)征求意见稿的主要思路
1.坚持与导向,坚持集思集办,并以解决实践中存在的问题为导向;
2.归纳与引导,归纳PPP项目的基本目标并作为引导;
3.形成框架性体系,既要对主要的环节、制度进行规范,也不能规定过死,为后续改革留有探讨、完善的空间。
二、征求意见稿的主要内容
(一)条例的名称
从特许经营的立法,到PPP的立法,到最终形成条例,以及从指导意见到条例,都反应了各职能部门之间衔接上的深化。
条例名称明确了公共服务和基础设施的理念。原先这两个概念是分开的,即原先基础设施由发改委负责,公共服务由财政部负责,现在条例则将其合二为一。
(二)对政府和社会资本合作的认识
2014年开始推动政府和社会资本合作的过程中,对政府和社会资本合作的认识就在不断深化,但还存在着一定的不同理解。目前来说,比较多的是中央部门之间特别是财政部和发改委之间规定的不完全一致。目前的征求意见稿中,主要内容是如何选择社会资本方,以及社会资本方与政府之间的关系等问题,特别是政府和社会资本如何合作,但目前很难对合作相关的问题进行穷尽。
(三)社会资本方的范围
目前征求意见稿中的范围还是比较窄的。
(四)国务院有关部门职责分工。
目前征求意见稿中基本以“有关部门”为主,回避了究竟由谁来牵头的问题。原先征求意见稿和之前的部分稿件中是有提到的,但是为了避免在实践中引起不必要的误会,就将其删去了。这目前来说还是一个需要继续探讨的问题。
(五)两个论证的问题
PPP模式到底要不要物有所值评价和财政能力论证的机制。关于物有所值评价,当前的条例在内容上还是有所涉及的,但没有使用物有所值评价这个词,改用必要性和合理性评估。财政承受能力论证则因为所有的PPP项目都应该涉及到财政收支,所以征求意见稿中还是进行规定的,主要是政府付费等涉及财政支出事项的问题。
(六)项目签约主体
目前最大的问题是没有理清政府的实施机构究竟是与社会资本方签订协议还是与项目公司签订协议。在实践中有着不同的认识和操作,有的是直接与社会资本方签订,有的则是与项目公司签订。同时,政府方、政府部门实施机构、政府出资人等如何在PPP项目中发挥各自的作用以及社会资本方和项目公司之间的关系应当如何处理改进等问题都是需要关注的。
(七)合作的内容
政府和社会资本方的权利义务的问题。目前征求意见稿中给予社会资本方的权利、责任不多,而给政府方面则是权利多、义务少,权利义务不匹配。资本方能不能转让问题、融资问题、担保责任问题、与特许经营的关系、合作期限等也都是需要关注的内容。
二、PPP项目法律服务的必要性和重要性
PPP是适应现代经济社会发展的很好的一种模式,这个模式是在原先公共服务领域的基础上,引入公私合作形成的。这种合作本身有很复杂的法律关系,并且项目期限长、投资额大、主体多,因此需要法律工作者发挥专业作用,包括制度设计、顶层设计,业务需求,规范操作等方面,都需要法律界人士献计献策。从过程的角度将,从项目发起,到项目开展,如合同谈判,合同起草,风险控制等,也都需要法律工作者提供相应的服务。
争议解决时固然重要,但是预防重于治理。明确权利义务,将后续遇到的可能性及解决方案设计出来,就能够很好地解决争议。而且合作必然会产生争议,争议则需要多方协商谈判,提供专业领域的服务,政府和社会资本双方都需要法律界的人士参与其中。
在PPP改革过程中,需要法律人的参与,PPP发展好了,事业改革才能进步。但是,目前实务部门的律师研究虽然很多,但大部分是基于现有政策基础上,对于政策实体方面的研究还停留在较为浅层的水平上,需要更深层次的研究。
三、PPP模式涉及的主体及其法律关系
政府与政府之间、社会资本方与社会资本方之间、政府与社会资本方之间都存在不同的法律关系。有管理与被管理的行政法律关系,但是这种行政法律关系也是在不断演变的,如政府和机构之间大多是委托的关系,政府通过一定的授权和委托让相关机构代表政府来履行相关合作的事项。有社会资本和社会资本之间的关系,这是纯粹的民商事法律关系。有政府和社会资本方之间合作的法律关系,这主要通过PPP合同来体现。
合作合同的性质决定着争议解决机制的安排。合作合同是平等主体之间的合同,但具有一定的行政约束。PPP项目中会发生各种争议,需要选择争议解决机制。以民商事为主的法律关系,争议机制自然是采取协商、调解、仲裁等方式。涉及行政因素的内容,则应该采用行政复议、行政诉讼的方式来解决。
浅析为PPP项目提供法律服务的必要性和要求
——周吉高 上海建领城达律师事务所主任
一、从PPP项目的特点,看专业律师提供法律服务的必要性
(一)PPP项目投资金额大、合作周期长。PPP项目投资金额大、合作周期长,合作期间将面临的风险和不确定性大;律师服务可以降低风险、减少不确定性。
(二)PPP法律规范层级低、政策性文件多、文件间存在冲突且文件本身存在瑕疵。主要体现在效力层级较低;政策性文件多;规范性文件之间、规范性文件与上位法律之间存在冲突;文件规定本身存在一定瑕疵。
(三)法律关系复杂,合作主体的身份多元。
(四)PPP项目对合规性和合法性的要求高。关于合规性方面,主要是:
1.PPP参与主体资格是否适格(包括实施方和社会资本方);
2.项目的实体内容(实施范围、运作方式、合作期限)是否合规;
3.合规性主要体现在程序上(两个评估报告有没有,实施方案是否经过审批,社会资本的选择是不是合法的)。
以上方面构成了PPP项目的合规性要求。其次则是合法性原则,即要符合法律和行政法规的规定。总结承办案件的经验,得出结论——PPP项目合规,系PPP项目落地的必要条件;PPP项目合法,系落地后的PPP项目取得成功的必要条件。在当前的中国,PPP作为一个新生事物,在解决合规性的同时,也要注重合法性的审查,不能为了解决合规性就忽略了合法性要求。以一个经手案例为例,一家房产公司需要融资,并采取通过信托贷款的方式来进行融资。但银监会对于房地产公司信托贷款有着严格的规定与标准。而房产公司无法满足这个标准,信托公司便自行创新,设立了资产收益财产权信托。后因房产公司难以偿还融资贷款,信托公司便以信托贷款合同主张房产公司偿还本金、利息、复利、罚息等共计2亿多元。我们介入该案后发现,该信托贷款合同实际上没有履行和发生效力,真正发生效力的是资产收益财产权信托合同。上海市二中院采纳了我方该观点,信托公司起诉的本金被支持,但是其他的利息、复利、罚息均未被支持。从本案可以看出,信托公司虽然按照合规性的要求进行了创新,但该创新并不符合合法性的要求。以上是第四个特点。
(五)PPP模式中新型、疑难法律问题层出不穷。以某学生社区类PPP项目为例。社会资本方设立项目公司投资、建设、运营某校的学生公寓和生活配套设施项目;项目公司通过划拨方式取得了土地使用权,并为房屋办理了房地产权证,运营内容包括经营商业街以及将学生公寓出租给校方使用;但项目公司未能及时实施大中维修,校方暂停了支付租金,并引发双方争议。其中一点争议就是究竟应该是回购该项目资产还是收购项目资产,抑或是征收项目资产并补偿。回购、收购、征收划拨,三种方式评估价格完全不同,尤其是收购的方式,评估价格与回购方式的评估比较相差近10亿,算是比较新的一个疑难问题。另外,关于PPP项目的资产证券化也在大力推进,但资产证券化有关的法律法规并不健全。资产证券化中资产独立、破产隔离等关键法律问题一直没有解决。
以上特点,决定了PPP项目需要法律服务。
二、为PPP项目提供法律服务的要求
(一)需要具备一般的法律服务能力。包括对事实的准确把握,对法律的正确适用,逻辑的严谨缜密以及表达的精准到位。其中更重要的应为对法律的正确适用。
(二)需要具备提供多专业法律服务的能力。和PPP相关的法律,这里列出来的就有九种,当然我们服务的律师也有专业的分类,有的是工程类,有的是基金、银行、信托、公司法方面。但是不管哪个专业,一个专业是不够的,所以要学习其他专业的内容,提供多专业的法律服务。
(三)需要具备设计交易结构和论证交易结构合法、合规的能力。收到法律文件后,首先应当梳理它的投融资交易结构,以下图为例,其中的差额补足及回购义务是违反相关规定的,不满足合规性要求。其中的补足义务在某种意义上相当于一种担保的性质,但政府出资方代表能否担保,现尚存争议。
(四)需要具备快速学习、研究政策法规并运用于PPP项目实践的能力。目前为止,关于PPP已有超过300多部部门规章和部门规范性文件,且文件数量仍在持续增长。因此要求快速学习研究并运用于实践。
(五)要求具备界定问题、研究问题、解决问题的能力。以某城市综合开发项目为例,遇到了诸如基金管理人利用代表契约型基金的身份,客观上行使了项目公司控股股东的权利(融资、合同修订、付款),甚至要求分享施工利润;基金管理人客观上享有了应当由基金份额持有人享有的部分收益权;施工合同中设立了施工企业为项目公司融资成本兜底的条款等问题。面对这些问题,作为法律服务人,首先要准确界定,研究权利义务关系,才能提出相应的解决方案。
PPP遇到的困惑和法律服务需求
——张超 中国五冶集团上海公司法律部经理
一、PPP项目的总体状况
截至2017年6月末,全部入库项目13,554个,总投资额16.3万亿元,覆盖31个省(自治区、直辖市)及新疆兵团和19个行业领域。其中,已签约落地项目2,021个,投资额3.3万亿元,覆盖除天津、西藏以外的29个省(自治区、直辖市)及新疆兵团和19个领域 ,落地率34.2%(比上月提高0.2个百分点)。
对施工企业来说,PPP项目有着巨大的诱惑力主要体现在:
1.合同金额大,产值收入高。在PPP项目承接过程中,它的施工范围、区域比较集中,对于企业来说,非常容易出产值和收入,因此企业报表较为好看;
2.工程造价取费较高。传统民用竞争类建设项目,定额项目非常多,取费下浮10几个甚至20几个点。但在PPP项目中,定额项目并不多,工程造价取费更为自由;
3.施工难度不大。PPP项目施工的主要内容大多为高速公路、综合管廊等,对于很多具备特级总承包资质的施工单位来说,是最为基础的能力。
现在对于PPP,企业会抱着更加理性的态度去参与。
二、PPP项目遇到的困惑
(一)流程长。首先企业内部审批流程比较长。参与部门从以前的市场部门拓展到财务、资金、法务等多个部门,流程自然拉长。同时一些国企央企,在PPP项目上并没有进行授权,因此需要一个逐级上报的过程,由总部审批决策,也导致了内部审批流程拉长。其次是政府方面的流程效率也有待提高。当前PPP项目通常会指定实施机构,但很多情况下,在合同谈判阶段,会成立一个工作组,而成员则来自不同的部门。最后决策的权力不在参与谈判的人手中,要上会、要决策,会导致政府方的流程比较长。
(二)合法性弱。PPP条例尚处于征求意见阶段,并未出台,很多法律法规的层级相对来说还是比较弱的。同时还有一点特殊,政府通常会要求施工企业提前进场施工,但在后期才开展招投标流程,很多企业为了拿到订单,在前期投入的巨额资金的合法性可能存在问题。
(三)融资难。带息负债总额、存货和应收账款总额、资产负债率等财务指标限制企业作为贷款主体对外融资;因时间、资料有限,金融机构对项目了解不深,可能回绝投标或签订《联合体投标补充协议》,仅做融资通道;企业应重点关注项目所处地区政府的预算收入和偿债能力,优先选择经济基础好的省市,否则中标后极有可能因为资金方落实不了导致项目终止或者成为企业风险项目。个人认为,PPP项目的融资问题如果得不到很好的解决,会在今后几年产生大量的经济纠纷。
(四)运营难。首先体现在测算难,投标时对运营的测算,无法保证将来运营数据的科学性和准确性,测算的营业收入可能覆盖成本,但进入到实际阶段可能却无法覆盖,便会导致亏损。在项目决策时造成误判,会导致运营变得艰难。再者,体现在掌控难。由于跨专业、跨行业、跨领域,企业需要通过不断地学习来熟悉运营,要通过实践来掌控运营,显然是不可能一蹴而就的。
三、PPP争议纠纷的类型
PPP争议纠纷的类型分为建设工程、公司治理、项目金融、政府行政四个方面。建设工程必然牵扯到施工合同纠纷,诸如项目公司与总包单位的纠纷,总包与分包的纠纷,总包与实际施工人的纠纷。公司治理方面的纠纷,当前显现的并不多,但未来可能会成为一个爆发点,主要是股东之间的权益纠纷,股权转让的纠纷,还有股东和高管之间的纠纷。金融方面,则可能有银行保函纠纷,借款、贷款纠纷,基金合同纠纷,信托合同纠纷等。政府行政方面可能存在特许经营权的纠纷,以及具体行政行为上的一些行政纠纷。
四、企业对PPP项目法律服务的需求
首先,从全面的角度,不难发现一个现象。目前从事PPP项目服务的律师可以分为两类,一类是基础设施、建设工程的,因为客户的业务在转型,进而开拓出一类新的业务。另一类是以前从事基金、信托、资管计划、金融方面的律师,企业对这块不熟悉,有法律需求,因此也有这一块的律师参与法律服务。以上两点都印证了一点,律师事务所必须具备较为全面的法律知识,以及一定的整合资源的能力。
其次,从深入的角度,对于企业来说,企业的内控和风险控都是不一样的,实际上每一个PPP项目看似一样,但企业实际进行运作的时候,每一个PPP项目都有着不同的商业模式。如政府出资,有的项目是真实出资,有的项目只是代持股,有的运营是自己运营,有的运营可能是委托第三方运营。所以在每一个PPP项目商业模式构建的过程中,希望律师能够真正帮助企业起到参考的作用。
律师在为企业服务的时候,要与企业多个部门进行深层次的交流。而所选择的律师则应是企业所需要的层次较高的法律服务队伍。
寻路PPP——大资管的机遇和挑战
——虞磊珉 金杜律师事务所上海分所顾问
一、PPP的运作模式
从金融领域看PPP承担的职能更多的是融资,施工企业在PPP融资中承担一个牵头的作用,由它来采取一个小股大债的方式介入到PPP项目中,为PPP项目带来融资。但是现有的金融机构在PPP项目中由于前期信息的不对称,一般不敢介入到PPP项目中,基本都是后半期介入的(诸如产生稳定现金流,收益相对稳定的情况下),这时候进去可以进行一些资产证券化的服务或者配套贷款等服务。但是现在最难的是,项目的收益还没有明确,没有带来现金流,还在建设期,这时候为其提供融资的积极性并不高。在信息披露方面相对来说有一点薄弱,未来立法可以在信息披露这一块倾斜,让金融机构更多地参与到联合体的招投标当中。
(一)PPP的基本架构
在PPP的基本架构中,金融部门更多承担的是股权投资或者债权投资的功能。在这个架构当中,股权投资往往是一种弱化性的,更多是在债券投资当中以殿后承担者的角色,而政府部门或者授权机构更多的是要去政府平台担保化的特色,项目公司在过程当中更多的是承担项目融资的角色。在这个过程当中,由于融资基本信息的不对称,或者项目基本信息的不确定性,通常金融机构投入的积极性和施展的工具都不是太多。目前,大部分PPP模式都是采用BOT的模式,更多的是针对存量的PPP项目。还有就是BOOT的项目,在这个过程中BOOT对现在融资的需求比较大,同时项目公司如何以项目本身的自有项目资产作为抵押或者作为增信措施进行融资,是未来在融资方面要寻求和探讨的一条路径。
(二)PPP的分类
PPP项目可以分为经营性项目、准经营性项目和非经营性项目。经营性项目主要采用使用者付费,准经营性项目主要采用使用者付费和财政补贴,而非经营性项目则采用的是政府付费的方式。这种划分方式是基于营利模式,即主要是从金融机构或融资方来考察未来现金流的主体有何不同。大量PPP项目采用的更多是准经营性的项目,通过使用者付费和财政补贴两种方式来测算。从目前来看,大部分的PPP项目还是通过一些银行贷款或基金(股权投资基金或政府引导基金)的方式来实现分阶段PPP项目融资。在这个过程当中,政府主要是通过在预算内的支付义务和财政补贴来提供部分增信和部分补助义务。在这个过程中,最重要的就是论证,一个是物有所值的评价,一个是财政承受能力的论证。由于在前期,金融机构更多的是没有参与到这个论证过程中,而且现在政府部门在论证这两点时,更多的不是从融资的角度,而是从政府管理或者为提供社会公共服务的角度进行论证。所以现在这两个论证直接被金融机构纳入到融资范围内进行考虑,在这方面还有一些缺陷。未来更需要的是在做这两个论证的时候多一些细化,在信息的披露和论证的程序上能适当地考虑一些未来项目公司需要融资的时候,它有哪些信息,需要在两个论证中能够得到,从这角度为未来的融资提供便利。
除此之外还要注意的问题就是政府的支付管理义务。从目前来看政府的融资平台还在去担保化的一个过程中,在这个转化期内,PPP的一些项目公司或者社会资本方,或多或少地希望政府在过程中提供强担保。在这个过程中,又受之我国目前预算法的限制,以及立法的一些缺陷和滞后,政府的支付义务在什么时候能够把边界划清楚,也就是起到去政府担保、去地方债务这样一个强担保的角色,同时又能够把未来的现金流的保障性做强,这个是决定政府在一个融资项目中起到关键作用。
二、大资管参与PPP的机会和挑战
(一)大资管参与PPP项目的路径
从金融机构的角度来看参与PPP项目,金融机构更多的是以三种角色,第一个是战略投资人的角度或者说是联合投标体的角度,这个暂时比较少,主要是由于信息不对称以及两个论证的过程中先期对于融资项目的一些缺失导致金融机构不太愿意以战略投资人的角色介入到PPP项目中。第二个则是金融机构更多地以财务投资人的角度进行融资,但从目前来看,该阶段项目更多是体现在运行期限有比较稳定的现金流或者现金流回报对企业明确的情况下。第三个是我们未来发展的方向,可能是金融机构或者资管机构在介入PPP项目时是结合了战略投资人和财务投资人的角色。这样的话,能更好突出PPP项目的营运管理特色。这是一个案例,主要是信托公司在过程中采用了一种小股大债的方式,变成了综合性参与的PPP项目,这是对接存量项目的一些融资方式,这方面可以看到发行政府债券和项目收益债的方式进行融资,同时社会资本方获取项目公司的一些股权,实现对政府债券和项目收益债的融资资金的配套使用,主要针对存量项目。
(二)大资管参与PPP项目所应注意的问题
在大资管参与PPP的机遇与挑战的过程中,重点要关注的是几个多维度的方向。其中最关键的几个问题:
1.本身对项目的选择,在选择项目的时候,可能要对未来现金流的预期进行考虑。
2.看政府责任在过程中有多少是纳入到预算体系中的责任,使未来项目得到法律明确的保障。
3.关注合同照付不议机制,政府的最低采购量到底是多少,看合同中的价格调整机制和重新谈判机制,能否适应PPP项目整个生命长周期中遇到的不可控的风险。
其他更多的是从PPP项目的合作要求来看最初筛选要注意哪些问题。主要是从主体标准看一下,目前还是有不少的社会资本方是原政府的融资平台做了一些改制做了一些剥离形成的。那么它作为社会资本方加入到PPP项目中,对它的主体身份识别根据现有的规定要进一步的明确。第四点,要注意变相融资,PPP项目和传统的政府地方融资平台的融资要进行区别,做PPP的目的就是为了划清地方债务,规范地方政府的举债行为和财政纪律,在这个过程中,如果在进行变相融资,反而是与PPP本身的目的与立法宗旨背道而驰的。
(三)大资管参与PPP项目的风险
在参与PPP项目的过程中,主要有三个风险要加以区分:第一个是商业风险,更多应该由社会资本来承担,而法律政策和最低需求风险更多的应当由政府来承担,不可抗力的风险则由双方来共同分担。站在人民银行的角度,也提出过项目的融资风险应当由谁来承担,也有不少争议。有的领导认为不宜在PPP项目中过多的去谈项目融资,因为PPP项目更多的是社会资本和政府资本合作。如果再回到项目融资的角度上的话,又回到了政府举债老路上去。但是实际上,之前施工企业代表也说了,可能融资才是PPP项目成功稳健最关键的因素。实践的现状就是大家对于融资的急迫和饥渴。融资风险到底由谁来承担,往往是不确定的。
目前从项目融资的角度,最多的还是信息的不确定性。不论是从两个论证,还是从前期的招投标的文件,更多的是双方另行协商,后续再进行协商。在这个过程中,金融机构在做融资成本测算的时候往往面临一个很强的不确定性。这个过程中,对于前期的资本方介入的融资能力,和对自有资金的要求相对比较高。个人角度看,未来PPP项目融资应下功夫消除信息不对称,披露信息,特别是两个论证程序,进一步细化,如果学界都认识到融资是PPP项目很关键的要素,政府就不应该回避融资在PPP项目中的地位,要从立法和整个PPP项目的管理、立项,把PPP融资的风险考虑进去,如何把融资做好做踏实,未来PPP项目融资才能有更好的发展和空间。
政府和社会资本合作全周期法律服务
——史源 浙江金道律师事务所管理合伙人
一、PPP全周期各阶段法律服务内容
(一)项目识别阶段的法律服务
第一项是项目的发起,第二项是项目的筛选,第三项是对可行性报告合法性的审查,第四项是项目识别阶段的物有所值评价合法性审查,第五项是项目识别阶段的财政承受能力合法性审查。
(二)项目筹备阶段的法律服务
能够提供的第一项服务是对实施方案合法性的审查,第二项和第三项分别是对项目准备阶段的物有所值评价合法性审查和财政承受能力论证合法性审查,第四项是参与实施方案评审。实施方案里面包括各级财政部门、实施机构,包括法律专家和财务专家。
(三)项目采购阶段的法律服务
为政府方服务:第一项是协助政府对社会资本方进行资格预审;第二项是协助政府编著采购文件,及对其合法性进行审查;第三项是对响应文件进行评审;第四项是协助政府与社会资本方进行谈判。
为社会资本方服务:第一项协助社会资本方制定响应文件;第二项针对PPP项目对社会资本方 进行前期的尽职调查,包括财政能力、支付方式;第三项就是双方的谈判和对合同的签署。
(四)项目的执行阶段的法律服务
为政府方服务:主要是项目公司的介入、融资的管理、政府付费的履行、绩效检测、临时接管项目以及信息公开。
为社会资本方服务:主要是项目公司的成立、项目融资、项目建设、项目运营以及应对政府的监督。
(五)项目移交阶段的法律服务
鉴于当前未有项目进行到该阶段,因此暂无服务经历,服务内容仅限于现行的理论与法律法规的探讨。项目的真正移交,至少在15年以后。
(六)刑事风险防范
从今年社会资本方对法律服务的要求来看,律师不仅要懂建设工程和融资,还要求配备刑事律师。PPP项目运营过程中,社会资本方主要面临的风险点在于项目发起、项目采购、项目融资和项目运营等方面。
二、PPP全周期各阶段法律服务标准
PPP法律服务具有特殊性。一个律师不可能从开始跟进到结束,PPP专项服务往往需要三到五个律师共同完成。为保证每一个律师为客户提供的服务标准是统一的,所以需要制定一定审查标准:
1.项目可行性研究报告的的合法性标准;
2.实施方案的合法性标准;
3.物有所值合法性审查标准;
4.财政承受能力论证审查标准;
5.PPP项目合同条款审查标准。
三、浙江省PPP法律服务趋势
政府对法律服务相当重视,甚至一度推行中介服务。就目前市场来说,律师进入具体项目的阶段比PPP咨询机构要早。在具体PPP项目上,政府不仅采购PPP咨询机构,同时也专门采购法律服务,而且会先行采购法律服务机构。
从政府特许经营争议解决方式的历史演变析其变化的方向与趋势
——顾长浩 原上海市政府法制办公室副主任
一、PPP争议分类及其意义
一)从PPP项目中政府与社会资本方关系差异分类。
可以分为特许类PPP争议和非特许类PPP争议。举例:政府向社会提供1000套公租房,这是政府应当具有的公共职能,按照现有的法律,有四种方式:
1.采购。政府通过采购房屋提供公共服务。
2.工程招标。市场上没有房屋,由建设单位办完一系列项目前置手续,然后进行工程招标,由建筑企业施工。
3.项目招标。如果项目招投标是通过竞争性方式取得,则后续工程可不招标。项目的前期工作,如土地、规划许可等还是由政府方负责。通过项目招标解决投融资、工程建造等问题。
4.项目特许。分为政府特许和非政府特许的PPP。除前期论证方案需要政府方处理,其他如投融资、项目取得、工程建造全部由社会资本方负责。
目前,前三种方式都已有法律法规调整,而目前出台的行政法规的适用对象,应当是政府特许类的PPP。
(二)从政府特许经营性质分类
可以分为行政性争议和商事性争议。这两种争议是重叠在一起,很难区分的。如一个医疗废弃物处理项目,该项目的医疗废弃物处理到一半发现无法继续。首先遇到的问题是政府方能不能接管,这是行政性争议。个人认为,这个是提供公共产品、公共服务,可能可以接管,区分的关键是是否可以收费。接管是行政命令,当事人不可能反对。第二个问题是补偿问题,这是商事性争议。
(三)从政府特许经营项目阶段分类
可以分为项目授予阶段争议,项目工程建设阶段争议,项目运营期争议和项目到期收回阶段争议。
(四)从政府特许经营项目争议的具体内容分类
类别更多,举不胜举,如投资规模争议、工程完工争议、价格收费争议、产品(服务)质量争议、设施完好争议、临时接管争议等。
二、我国政府特许经营争议解决方式法律制度的历史演变
(一)第一阶段(1990-2003):地方实务探索阶段
1.基本特征。(1)尚无全国统一的制度规范;(2)实务探索方向:行政的归行政、商事的归商事。
2.上海实践特征:一个特许经营项目——一件政府规章+一个合同。(1)政府规章明确行政授权、行政管理有关事项,并明确行政争议解决方式:适用我国行政法律法规。(2)中外合作经营合同约定中外合作双方商事方面的权利义务和责任,以及争议解决方式:均根据《涉外经济合同法》选择在香港或斯德哥尔摩等地仲裁机构解决商事争议。
(二)第二阶段(2003-2015):进入全国立法调整规范
1.《中华人民共和国行政许可法》明确了政府特许经营许可为行政许可:“下列事项可以设定行政许可:(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项”(见第十二条)
2.《中华人民共和国行政许可法》中明确政府特许经营争议适用行政复议、行政诉讼的法律法规:“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿”(见第八条第二款)。此外该法的第九、五十三、六十七、六十九条与政府特许经营有关。
3.政府特许经营商事争议解决方式处于规范模糊状态。
(1)2004年2月24日,建设部发布的规章——《市政公用事业特许经营管理办法》没有涉及商事争议解决方式,但其第9条关于合同主要内容条款则明确可由双方选择争议解决方式。
(2)2010年12月,《上海市城市基础设施特许经营管理办法》没有明确特许经营商事争议的解决方式,但其第十三条关于协议内容条款明确可由当事人双方选择争议解决方式,包括通过仲裁方式解决争议。
(3)2015年1月,国家发改委公布的《基础设施和公用事业特许经营管理条例(征求意见稿)》中有可以提起民事诉讼或仲裁的条款,但2015年5月正式发布时,删除了此内容。
(三)第三阶段(2015-今):政府特许经营行政争议解决方式具体化,商事争议解决方式前景可预期
2015年出台的《中华人民共和国行政诉讼法》将双向行政行为与行政协议引起的行政争议纳入行政诉讼救济范围。2015年4月的行政诉讼法的司法解释更进一步明确行政诉讼中可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。
三、政府特许经营争议解决方式演变历史的启示
争议解决的方式不能偏于一端,应当行政和民事都存在,其中,补偿最好还是适用民事争议解决方式,特别是仲裁。期待行政法规对商事争议解决方式有明确立法,要重视争议解决方式立法选择的指导思想。
第一、既要认清政府与社会资本关系中政府方处于强势地位、社会资本方处于弱势地位的一般规律,既要重视公共利益实现,又要重视个体利益保护,兼顾平衡。
第二、要有利于形成权利与权力关系良性化、鼓励促进社会资本进入的良好机制及环境。要重视争议多元解决机制的构建与成熟,包括调解、仲裁等,应各展其长,适用有度。
第三、要特别重视政府特许经营方面的专门机构和专家在争议解决中的重要作用,由专家组成的仲裁庭更能发挥其特长。要重视争议解决制度适应中国特色的合理与完善,以及专家队伍的建设。
关于PPP争议解决中的几个法律问题
——罗有才 江苏省高级人民法院审判监督第三庭审判员
一、法院处理PPP争议的原则
第一,遵循法律与政策;第二,产权平等保护;第三,考虑利益平衡
二、关于诉讼类型问题
因履行合作项目协议而发生的争议,是平等主体之间的法律关系,可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为,则不是平等主体之间的法律关系。
三、关于招投标问题
若根据征求意见稿的规定,可以采取竞争性谈判的方式。但法院在处理相关争议的过程中则相对保守,只能依据政府采购法、招投标法、招投标法实施条例,故还是要进行招投标程序。
四、关于社会资本方的风险提醒
(一)注意诉讼时效。把握诉讼时效,不要超过5年。
(二)注意项目被接管的风险。有的企业不思进取,导致经营管理水平低于科技进步,所以政府就接管项目并选择更加优秀的企业。更要注意的是,项目被接管以后,接管的行为可能无法被撤销。因为行政命令违法但不一定要撤销(最高人民法院有4、5个案例确认违法但不撤销),理由是撤销后会影响到大众的社会生活。
谈谈以仲裁方式解决PPP合作项目协议争议的可操作性
——丁晓文 上海邦信阳中建中汇律师事务所终身合伙人
一、问题的提起
PPP条例征求意见稿中第四十条明确写明“因合作项目协议履行发生的争议可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼”,这就给此类合同的可仲裁性下了一个法律的结论,但操作性问题更加突出。PPP合作项目协议带有行政管理的背景和内涵,这一法律属性决定了仲裁实务的困难。
二、制约合同的相关方选择仲裁的因素
1.政府的选择权
即使有仲裁条款,政府也不会选择仲裁,而习惯以具体行政行为来解决争议。
2.社会资本方的态度
作为社会投资人,合同谈判时一般无法主动选择争议解决方式,只能以政府招标文件约定的争议解决方式为准。
三、相关案例给我们的启示
(一)出台实施细则,规定争议解决方式的选择权在社会资本方。
(二)就政府承诺的内容,应当按照采用约定的争议解决方式。
(三)出台示范文本,使之更具商事合同色彩。